Dictamen N° 54722/2011

N° 54.722 Fecha: 30-VIII-2011 Se ha dirigido a esta Contraloría General don Juan Carlos Araya, en representación de la sociedad Demarco S.A., solicitando un pronunciamiento acerca de la efectividad y fundamento de las instrucciones que habría dado esta Entidad de Control a la Municipalidad de Maipú, en relación con el cobro de multas que esta última debía efectuar a esa empresa, por haber omitido comunicar al inspector técnico la existencia de generadores de basura superiores a sesenta litros diarios en el marco del contrato de concesión denominado “Servicio de Recolección de Residuos Sólidos Domiciliarios”. Alega el recurrente, en síntesis, que la aplicación de tales multas es arbitraria e ilegal, ya que no habrían existido generadores de basura superiores a sesenta litros y que el plazo de vigencia del contrato se encontraba vencido a la época del cobro en cuestión. La Municipalidad de Maipú, a través del oficio Nº 1200/023, de 2011, ha manifestado, en lo que interesa, que efectivamente, en atención a lo instruido por la Contraloría General, aplicó multas a la empresa Demarco S.A. por no haber cumplido con su obligación de informar los aludidos generadores de basura, durante la vigencia del citado contrato de concesión. Como cuestión previa, es menester hacer presente que esta Contraloría General, en ejercicio de las facultades fiscalizadoras de que dispone, de acuerdo a lo previsto, especialmente, en los artículos 98 de la Constitución Política y 131 y siguientes de la ley N° 10.336, se encuentra habilitada para investigar los hechos que pudieran significar una contravención a las normas que rigen a los órganos sujetos a su control, entre las cuales se encuentran aquellas que regulan las potestades de contratación de los municipios (aplica criterio contenido, entre otros, en los dictámenes N os 51.401 y 60.688, ambos de 2010). Precisado lo anterior, cabe señalar que, en ejercicio de tales facultades fiscalizadoras, este Organismo de Control emitió el informe final N° 63/2010, de 10 de febrero de 2011, manifestando, en su acápite 10.2 -en lo que interesa-, denominado “Sobre cobro de excedentes de basura”, que el referido municipio, en el marco del contrato de concesión por el que se consulta, no había aplicado multas a la empresa Demarco S.A. por no informar los generadores de excedentes de basura. Al respecto, se consideró -según lo precisa el citado informe- que tanto el punto 12.2, letra i), de las bases administrativas especiales de la licitación que precedió a la contratación aludida como la cláusula séptima, letra h), del respectivo contrato -N° 226, de fecha 4 de julio de 2003-, celebrado entre la Municipalidad de Maipú y la empresa Demarco S.A., establecen la aplicación de una multa de quince unidades tributarias mensuales por no comunicar al inspector técnico los generadores de basura superiores a los sesenta litros de producción diaria. Asimismo, se tuvo en cuenta la nómina de sobregeneradores existentes a la fecha en la comuna, informada por el propio municipio -memorándum N° 0508/2010, de la Dirección de Aseo y Ornato-, en base a la cual este Órgano de Control realizó una estimación del monto de las sanciones pecuniarias que debían haberse cursado durante los años 2009 y 2010. En dicho contexto, se instruyó al municipio a fin de que regularizara dicha situación, aplicando las multas correspondientes de acuerdo a lo dispuesto en el contrato y en las bases de la licitación. Pues bien, en relación con lo expresado en el citado informe final N° 63/2010, cabe manifestar que la no aplicación por parte de la entidad edilicia de las multas correspondientes conllevó un perjuicio pecuniario para esta no solo por las sumas que aquella dejó de percibir por ese concepto, sino también porque tal situación impidió el cobro de derechos municipales por los respectivos excedentes de basura. Ello, sin perjuicio que, acorde con el mencionado informe final, el municipio, además, no fijó monetariamente la tarifa para el cobro de los excedentes de ese tipo que generaran los establecimientos o empresas de la comuna. Asimismo, tal actuación significó transgredir el principio de estricta sujeción -de los participantes y de la entidad licitante- a las bases administrativas, consagrado en el artículo 10, inciso tercero, de la ley N° 19.886 -de Bases sobre Contratos Administrativos de Suministro y Prestación de Servicios-, conforme al cual las bases o condiciones generales de toda licitación integran el marco jurídico aplicable a los derechos y obligaciones tanto de la Administración como de los licitantes, y a él deben ceñirse obligatoriamente los servicios públicos que participan en una licitación, a fin de respetar la legalidad y transparencia que deben primar en todos los contratos que aquella celebre (aplica criterio contenido en el dictamen N° 46.126, de 2006). Ello, por cuanto, según se indicara, en las respectivas bases administrativas especiales y en el contrato respectivo se contemplaba una multa aplicable a la empresa concesionaria de 15 unidades tributarias mensuales por cada generador de basura no comunicado a la inspección técnica superior a los sesenta litros de producción diaria, la que no fue cobrada. Ahora bien, en cuanto a lo sostenido por el peticionario en orden a que la aplicación de las multas no procedería ya que ello supone la existencia de generadores de basuras superior a sesenta litros diarios, lo que, a su juicio, no se habría verificado en el hecho, cabe reiterar que lo concluido en el citado informe final N° 63/2010 se basó en datos proporcionados por la propia entidad edilicia, sin que en esta oportunidad se acompañen antecedentes que permitan desvirtuar esa información. Ello, sin perjuicio de las acciones jurisdiccionales que pueda hacer valer a fin de controvertir tal situación fáctica. A su vez, en lo que atañe a la alegación del recurrente relativa al vencimiento del plazo del respectivo contrato, es del caso anotar que tal circunstancia no impide al municipio cobrar las multas que fueren procedentes, ya que no existe norma legal alguna que lo habilite para renunciar a ejercer las acciones tendientes a resguardar sus derechos y el patrimonio municipal. En consecuencia, en mérito de lo expuesto, cumple con reiterar lo manifestado en el informe final N° 63/2010 en el sentido que, de acuerdo a lo dispuesto en las bases y contrato pertinentes, no procedió que la Municipalidad de Maipú omitiera aplicar a la empresa Demarco S.A. las multas que, en conformidad con las bases administrativas de la licitación respectiva y con el contrato pertinente, correspondían, por lo que ha debido regularizar tal situación en los términos anotados en tal informe. Se ratifica y complementa el citado informe final. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República