Dictamen N° 39119/2010

N° 39.119 Fecha: 14-VII-2010 Se ha dirigido a esta Contraloría General doña Erika Jacqueline Salcedo Fuentes, ex funcionaria de la Junta Nacional de Jardines Infantiles, para reclamar sobre la supuesta ilegalidad de la resolución N° 1.397, de 2009, del aludido Servicio, que dispuso la declaración de vacancia de su cargo por salud incompatible, en circunstancias que se encontraba pendiente una solicitud de pensión por invalidez. Requerido su informe, el mencionado organismo ha manifestado, en síntesis, que a la interesada se le declaró vacante el cargo por salud incompatible, desconociendo los trámites para pensionarse por invalidez que ella se encontraba realizando. Sobre el particular, cabe destacar que el artículo 151 de la ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo, dispone que el Jefe superior del servicio podrá considerar como salud incompatible con el desempeño del cargo, haber hecho uso de licencia médica en un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años, sin mediar declaración de salud irrecuperable. Luego, el artículo 152 del citado texto legal, previene que si se hubiere declarado irrecuperable la salud de un funcionario, éste deberá retirarse de la Administración dentro del plazo de seis meses, contado desde la fecha en que se le notifique la resolución por la cual se declare su irrecuperabilidad, período durante el cual dicho servidor no estará obligado a trabajar y gozará de todas las remuneraciones correspondientes a su empleo, las que serán de cargo del empleador. Agrega el precepto que, si transcurrido dicho plazo el empleado no se retirare, procederá la declaración de vacancia del cargo. Ahora bien, de los antecedentes tenidos a la vista, aparece, por una parte, que mediante la referida resolución N° 1.397, de 2009, de la Junta Nacional de Jardines Infantiles, se declaró la vacancia del cargo de la recurrente por salud incompatible, documento cursado por este Órgano de Control el día 28 de octubre de esa misma anualidad y, por la otra, que con fecha 30 de septiembre de 2009, se emitió el dictamen N° 813.1165 de la Comisión Médica de la Región Metropolitana N°8, de la Superintendencia de Pensiones, instrumento que declaró la invalidez transitoria parcial de la peticionaria, desde el 9 de junio de 2009. En este contexto, conviene hacer presente que el artículo 5° de la Constitución Política impone a los órganos estatales el deber de respetar los derechos humanos que ella garantiza, entre los que se encuentran aquellos vinculados a la seguridad social, por lo que la autoridad administrativa se encuentra en el imperativo de adoptar las medidas tendientes a permitir el cabal ejercicio de los derechos estatutarios invocados por los servidores, especialmente, cuando se trate de aquellos beneficios insertos en el mencionado ámbito, tal como se informó en el dictamen N° 26.919, de 2009, de esta Entidad de Control, entre otros. De esta manera, entonces, no resulta válida la declaración de vacancia de un cargo por salud incompatible, cuando la Comisión Médica consideró la salud de quien sirve esa plaza como irrecuperable con anterioridad a la total tramitación de la resolución que dispone el cese de servicios, situación que, como se ha reseñado, ha ocurrido en la especie, pues omitir tal hecho importa vulnerar el derecho a la seguridad social, como se precisara en el dictamen N° 52.506, de 2006, de este Órgano Fiscalizador. A mayor abundamiento, se debe anotar que la circunstancia de que el dictamen que reconoce la invalidez hubiese sido notificado con posterioridad a la total tramitación de la resolución que declaró vacante el cargo por salud incompatible, no reviste relevancia jurídica en relación con el cese de funciones de la solicitante, toda vez que el sistema de seguridad social protege los estados de invalidez, haciéndolos prevalecer por sobre toda otra causal de término de servicios que pueda afectar a un determinado empleado. Por consiguiente, en mérito de lo expuesto, esta Contraloría General acoge la petición de la señora Erika Jacqueline Salcedo Fuentes, debiendo la Junta Nacional de Jardines Infantiles dejar sin efecto la resolución N° 1.397, de 2009 y proceder al pago de las remuneraciones de la interesada correspondientes a los seis meses a partir de la fecha de la notificación del acto administrativo por el cual se declaró su irrecuperabilidad. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República