Dictamen N° 40331/2017

N° 40.331 Fecha: 16-XI-2017 Se ha dirigido a esta Contraloría General la señora Bernardita Ortiz Becerra, funcionaria de la Policía de Investigaciones de Chile, impugnando la declaración de salud incompatible para el desempeño del cargo de que fue objeto. Al respecto, cabe anotar que el artículo 151 de la ley N° 18.834 -aplicable en la especie, en virtud de lo consignado en el artículo 153 del decreto con fuerza de ley N° 1, de 1980, del Ministerio de Defensa Nacional, Estatuto del Personal de esa entidad policial-, establece que el jefe superior podrá considerar como salud incompatible con el desempeño del cargo, el uso de licencias médicas en un periodo continuo o discontinuo mayor a seis meses en los últimos dos años, sin mediar declaración de salud irrecuperable, y sin que corresponda computar las licencias por accidentes en actos del servicio ni enfermedades profesionales, lo que se cumplió en esta situación. En efecto, en los antecedentes tenidos a la vista, consta que el Director General de la Policía de Investigaciones de Chile, previa verificación de que se cumplieron aquellas exigencias legales, determinó que la salud de la afectada era incompatible con su empleo, al presentar reposos por un total de 200 días, en el lapso antes señalado, no apreciándose, por ende, una arbitrariedad en lo resuelto, dado que en tal decisión la autoridad no ha efectuado un análisis de la salud de la aludida funcionaria, en orden a establecer si esta es o no recuperable, como lo entendería aquella. Seguidamente, acerca de que la Comisión Médica de esa institución policial no evaluó su capacidad física antes de emitirse la decisión de que se trata ni tampoco se pronunció sobre una eventual irrecuperabilidad de su salud, cabe destacar que lo alegado no constituye un impedimento para que la superioridad, previa verificación de que se cumplieron los requisitos legales -esto es, uso de reposos por más de seis meses en los dos últimos años, que se computan hacia atrás desde la data de emisión del acto que efectúa la declaración, a saber la resolución exenta N° 57, de 19 de mayo de 2017-, haga uso de la reseñada atribución, según se precisó en los oficios N os 67.939, de 2016 y 23.353, de 2017, de este origen, pues esa autoridad no realiza un análisis de la salud del empleado. A su turno, en lo referente al planteamiento de que la anotada determinación se adoptó sin que precedentemente se estableciera si sus dolencias correspondían a una enfermedad profesional, cumple con indicar, acorde con lo dispuesto en el artículo 4° del decreto N° 36, de 1984, del Ministerio de Defensa Nacional, Reglamento sobre Enfermedades Profesionales e Invalidantes del Personal de esa entidad policial, que la existencia de una patología de esa característica debe verificarse mediante la instrucción de un sumario administrativo. En este sentido, el artículo 5° de ese texto reglamentario prescribe, en lo que importa, que dicho proceso sumarial puede iniciarse a petición de la interesada, lo que no consta se haya solicitado con anterioridad a la dictación de la citada resolución exenta que declaró su salud como incompatible con su cargo. Luego, en cuanto a que con la decisión en análisis se contravendría lo establecido en el artículo 111 de la ley N° 18.834 -que define la licencia médica como el derecho que tiene un funcionario de ausentarse o reducir su jornada de trabajo durante un determinado lapso, con el fin de atender al restablecimiento de su salud-, ya que tal precepto no restringe el número de días de que se puede hacer uso del referido reposo, cumple con expresar que el mismo cuerpo legal, en su artículo 151, faculta al jefe superior del servicio para considerar como salud incompatible con el desempeño de un cargo, el uso de licencias médicas en un lapso continuo o discontinuo mayor a seis meses en los últimos dos años, razón por la que debe concluirse que la declaración en examen se enmarca dentro de las atribuciones otorgadas por la ley a dicha autoridad. A su turno, en cuanto a que la determinación que se impugna infringiría el derecho a la protección de la salud, es necesario anotar, con arreglo a lo informado en el citado oficio N° 23.353, de 2017, de este origen, que ello no es efectivo, pues tal decisión se vincula con la vigencia de la relación estatutaria, sin afectar de modo alguno el acceso a las acciones de promoción, protección y recuperación de la salud y de rehabilitación del individuo que garantiza el artículo 19, N° 9, de la Carta Fundamental. Por otra parte, acerca de que la decisión en análisis, contravendría el artículo 19, N° 16, de la Constitución Política, referido a la libertad de trabajo y su protección, cabe consignar que las personas ingresan voluntariamente a los organismos de la Administración del Estado, y al hacerlo se adscriben a un régimen de derecho público que establece diversas causales de cese, entre ellas, el alejamiento por salud incompatible, por ende, no se advierte cómo el ejercicio de la facultad contemplada en el artículo 151 de la ley N° 18.834, importe una transgresión de ese precepto constitucional. Luego, en lo concerniente a que la decisión en estudio también vulneraría la garantía prevista en el N° 17 del reseñado artículo 19, cumple con manifestar que no se aprecia de qué modo esta pudo verse afectada, pues ella asegura la admisión a todas las funciones y empleos públicos sin otros requisitos que los que impongan la Constitución y las leyes, conclusión que resulta armónica con lo resuelto por el citado oficio N° 23.353, de 2017, de esta procedencia. Ahora, en cuanto a que la determinación que se cuestiona infringiría el artículo 19, N° 7, letra h), de la Carta Fundamental, conforme al cual no podrá aplicarse como sanción la pérdida de derechos previsionales, es pertinente anotar que la declaración de vacancia por salud incompatible no reviste la naturaleza jurídica de una sanción, sino que se trata de una causal de término de servicios que opera una vez que operan los supuestos legales que la hacen procedente, conforme lo ha expresado el dictamen N° 39.376, de 2013, de este origen. Finalmente, ese motivo de cese tampoco puede considerarse que infrinja la garantía contenida en el artículo 19, N° 18, de la Constitución Política, relativa al derecho a la seguridad social, ya que según lo han declarado los dictámenes N os 39.119, de 2010; 72.774, de 2015 y 8.178, de 2017, de esta procedencia, la facultad para declarar vacante un cargo por salud incompatible solo se encuentra limitada por el hecho de que previamente haya mediado una declaración por salud irrecuperable, toda vez que el sistema de seguridad social protege los estados de invalidez, haciéndolos prevalecer por sobre otra causal de término; sin embargo, en la especie, no consta la ocurrencia de esa última circunstancia, por lo que no se verifica la transgresión reclamada. Por consiguiente, debe concluirse que la determinación del Director General de la Policía de Investigaciones de Chile, en orden a declarar la salud de la señora Ortiz Becerra como incompatible para el desempeño del cargo, por haber hecho uso de 200 días de licencias médicas en los últimos dos años, se ajustó a derecho. Transcríbase a la Policía de Investigaciones de Chile. Saluda atentamente a Ud. Por orden del Contralor General de la República Alejandro Riquelme Montecinos Jefe de Departamento Departamento de Previsión Social y Personal