Dictamen N° 39274/2013

N° 39.274 Fecha: 21-VI-2013 El Alcalde de Puerto Montt consulta acerca de la obligatoriedad de la instrucción impartida por el Subsecretario de Redes Asistenciales denominada “Implementación de Pliego Informativo de Conductas Ilícitas establecidas en el Art. 161-A del Código Penal”, puesto que a su entender tal documento no tendría el carácter de técnico o financiero que exige la normativa sobre la materia. Requerida de informe, la Secretaría Regional Ministerial de Salud de la Región de Los Lagos expresa que el antecedente en análisis contenido en el Ord. C 103 N° 1.546, de 2012, de la Subsecretaría en comento debe ser aplicada y cumplida por la autoridad de salud municipal, al emanar de la Secretaría de Estado respectiva y porque su contenido obedece a aspectos de índole técnico, a fin de prevenir conductas ilícitas al interior de los recintos asistenciales. A su vez, el Subsecretario de Redes Asistenciales sostiene, en base a la preceptiva que invoca, que la instrucción en examen al referirse en forma precisa y clara a los lugares que no sean de libre acceso al público al interior de los establecimientos de salud, constituye una norma técnica, por cuanto tiene que ver con la obligación de protección que se debe otorgar a los pacientes. En un primer orden de consideraciones, cabe hacer presente que el mencionado Ord. C 103 N° 1.546, de 2012, se dirigió a todos los servicios de salud del país, así como a los hospitales autogestionados con el objeto de que se tomaran las medidas para identificar las dependencias de ingreso restringido de los recintos de salud, para luego instalar en ellos, en forma visible al público, un pliego informativo que reproduce las conductas ilícitas preceptuadas en el artículo 161-A, del Código Penal. Antecedente el cual le fuera remitido a la Municipalidad de Puerto Montt por el Servicio de Salud del Reloncaví. Sobre el particular, es dable consignar que el artículo 4° del decreto con fuerza de ley N° 1, de 2005, del Ministerio de Salud -que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado del decreto ley N° 2.763, de 1979, y de las leyes N°s. 18.933 y 18.469-, dispone que a esa Secretaría de Estado le corresponderá formular, fijar y controlar las políticas de salud. En consecuencia tendrá, entre otras, las siguientes funciones: N° 2, dictar normas generales sobre materias técnicas, administrativas y financieras a las que deberán ceñirse los organismos y entidades del Sistema, para ejecutar actividades de prevención, promoción, fomento, protección y recuperación de la salud y de rehabilitación de las personas enfermas. A continuación, el inciso primero del artículo 8° de ese cuerpo normativo entrega al Subsecretario de Redes Asistenciales la articulación y desarrollo de la Red Asistencial del Sistema, para la atención integral de las personas y la regulación de la prestación de acciones de salud. Para ello, su inciso segundo previene que tal autoridad propondrá al Ministro políticas, normas, planes y programas, velará por su cumplimiento y coordinará su ejecución por los Servicios de Salud y los demás organismos con competencia en materias de salud. Enseguida, el inciso primero del artículo 17, de ese texto legal, precisa que la Red Asistencial de cada Servicio de Salud estará constituida por el conjunto de recintos asistenciales públicos que forman parte del Servicio, los establecimientos municipales de atención primaria de salud de su territorio y los demás que indica tal precepto, los cuales deberán colaborar y complementarse entre sí para resolver de manera efectiva las necesidades de salud de la población. Luego, el inciso primero del artículo 56 de la ley N° 19.378 -que establece el Estatuto de Atención Primaria de Salud Municipal-, señala que “Los establecimientos municipales de atención primaria de salud cumplirán las normas técnicas, planes y programas que sobre la materia imparta el Ministerio de Salud”, lo que es concordante con el inciso primero del artículo 9° de la ley N° 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades, al manifestar que las entidades edilicias deberán actuar, en todo caso, dentro del marco de los planes nacionales y regionales que regulen la respectiva actividad. Añade, el artículo 60 de la aludida ley N° 19.378, que “En uso de sus atribuciones legales, los Servicios de Salud supervisarán el cumplimiento de las normas técnicas que deben aplicarse a los establecimientos municipales de atención primaria y del programa de salud municipal.”. Ahora bien, la letra c) del artículo 5° de la ley N° 20.584 -que regula los derechos y deberes que tienen las personas en relación con acciones vinculadas a su atención en salud-, preceptúa que los prestadores de acciones de salud públicos y privados deben “Respetar y proteger la vida privada y la honra de la persona durante su atención de salud. En especial se deberá asegurar estos derechos en relación con la toma de fotografías, grabaciones o filmaciones, cualquiera que sea su fin o uso.”. Dicha norma legal se ve complementada por el reglamento sobre derechos y deberes de las personas en relación a las actividades vinculadas con su atención de salud, aprobado por el decreto N° 38, de 2012, del Ministerio de Salud, que en su artículo 7° previene, en lo que importa, que se deberá respetar y proteger la vida privada, honra e intimidad de las personas. Finalmente, en este punto cabe recordar que el artículo 161-A del Código Penal contempla como hechos ilícitos las conductas que describe y sanciona con las penas que indica a quienes atenten contra la vida privada y pública de la persona y su familia, especialmente en recintos particulares o lugares que no sean de libre acceso al público. Pues bien, de conformidad con la citada preceptiva, es posible colegir, que la instrucción contenida en el Ord. C 103 N° 1.546, de 2012, de la Subsecretaría de Redes Asistenciales, obedece a una medida de buen orden técnico-administrativa que mira al respeto y protección del derecho a la vida privada y la honra del paciente, en el contexto de la atención integral de las personas que esa repartición ministerial debe articular y desarrollar en el ámbito de la salud. Sin perjuicio de lo anterior y de acuerdo al anotado inciso segundo del artículo 8° del decreto con fuerza de ley N° 1, de 2005, cabe hacer presente que dicha Subsecretaría solo se encuentra facultada para proponer al Ministro de Salud una norma como la descrita y no aprobarla, como ocurrió en la especie. Por último, cabe anotar que de acuerdo a lo expresado, entre otros, en los dictámenes N°s. 199, de 1983; 27.068, de 1989; 38.965, de 2008 y 27.355, de 2012, todos de este origen, los preceptos legales que confieren una determinada potestad a un Ministerio se entienden radicadas en el Presidente de la República, por lo que las decisiones que en su ejercicio se adopten deben contenerse en un decreto supremo, suscrito por el Ministro del ramo. De este modo, esa Secretaría de Estado debe arbitrar las medidas necesarias para regularizar dicha situación, mediante la dictación del referido acto administrativo. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República