Dictamen N° 39298/2011

N° 39.298 Fecha : 23-VI-2011 Se ha dirigido a esta Contraloría General don Víctor Eugenio Arredondo García, funcionario del Ministerio de Educación, para consultar si el personal designado a contrata se encuentra autorizado para actuar como fiscal instructor en un proceso disciplinario seguido en contra de un servidor que ocupa un empleo en la planta de la Institución, situación que ocurrió en un sumario administrativo tramitado en el año 2002, a cuyo término se le impuso una sanción correctiva. Requerido de informe, el Jefe de la División Jurídica del Ministerio de Educación lo ha emitido señalando, en síntesis, que de conformidad a la jurisprudencia administrativa emanada de este Ente Fiscalizador, la circunstancia a que se refiere el requirente no constituye una irregularidad. Sobre el particular, resulta menester anotar que según el criterio contenido en el dictamen N° 14.425, de 2004, entre otros, de este origen, el inciso primero del artículo 129 de la ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo, sólo dispone, en lo que interesa, que el fiscal debe tener igual o mayor grado o jerarquía que el servidor investigado, por lo que no existe inconveniente alguno para que a los empleados contratados se les designe como fiscal en un procedimiento disciplinario. Luego, el requirente solicita un pronunciamiento que determine si se configura alguna incompatibilidad con el cargo que ejerce en la repartición y las labores de asesor en un organismo de educación superior, fuera de su horario de trabajo y en actividades que no correspondan a las que desarrolla diariamente, sin especificar en qué calidad ejecutaría dichas funciones como, tampoco, si las pretende cumplir en la Administración Pública o en el área privada. Pues bien, si la consulta dice relación con una plaza a ocupar en un órgano educacional superior de carácter público, conviene anotar que el inciso primero del artículo 86 de la citada ley N° 18.834, establece que todos los empleos a que se refiere el citado cuerpo legal son incompatibles entre sí, y lo serán también con todo otro cargo o función que se preste al Estado, aun cuando tales desempeños se rijan por textos normativos distintos. Luego, el artículo 87 de ese texto previene que no obstante lo anterior, el desarrollo de las labores a que alude será compatible, en lo que interesa, con las indicadas en su letra a), esto es, “cargos docentes de hasta un máximo de doce horas semanales”; letra b), relativos al “ejercicio de funciones a honorarios, siempre que se efectúen fuera de la jornada ordinaria de trabajo”; y letra f), con los “cargos de directivos superiores de los establecimientos de educación superior del Estado, entendiéndose por tales los que señalan los estatutos orgánicos de cada uno de ellos”. Por otra parte, en el evento que el ejercicio de las labores del interesado implicara su desempeño en un establecimiento educacional superior de carácter privado, cumple con hacer presente que el artículo 56 de la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, reconoce, a este respecto, el derecho de ejercer libremente cualquier profesión, industria, comercio u oficio, siempre que con ello no se perturbe el fiel y oportuno cumplimiento de los deberes funcionarios, sin perjuicio de las prohibiciones o limitaciones establecidas por ley. No obstante, el inciso segundo de la disposición recién citada, establece una incompatibilidad general con el ejercicio de la función pública, respecto de aquellas actividades particulares de las autoridades o funcionarios que se refieran a materias específicas o casos que deban ser analizados, informados o resueltos por ellos o por el organismo o servicio público al que pertenezcan. Asimismo, resulta menester agregar que tal como lo indica el dictamen N° 37.454, de 2008, de este origen, la libertad en el ejercicio profesional, industrial o comercial que garantiza el inciso primero, del citado artículo 56, se encuentra limitada por el amplio principio de probidad administrativa, conforme al cual los empleados públicos tienen el deber de evitar que sus prerrogativas o esferas de influencias se proyecten en su actividad particular, aun cuando la posibilidad de que se produzca un conflicto sea solo potencial, lo que ocurre cuando esa labor incide o se relaciona con el campo de las labores propias de la institución a la cual pertenece el servidor de que se trate, de lo que se desprende que la incompatibilidad reseñada alcanza a todas aquellas materias que, atendida su competencia, deban ser conocidas por la respectiva entidad. Finalmente, resulta útil recordar que de conformidad con lo establecido en el artículo 8° de la ley N° 19.863, y según lo expresado por esta Contraloría General, entre otros, en su dictamen N° 14.094, de 2011, los funcionarios públicos, cualquiera sea el régimen estatutario y remuneratorio que los rija, pueden efectuar durante su jornada laboral actividades docentes en establecimientos estatales o privados, hasta por un máximo de doce horas semanales, y de acuerdo a las modalidades que fije el jefe de servicio, con la obligación, por cierto, de compensar las horas en que no haya desempeñado el cargo efectivamente. En consecuencia, de conformidad con los antecedentes tenidos a la vista y atendido el carácter genérico de la consulta efectuada por el señor Arredondo García, no resulta posible emitir un pronunciamiento que determine si el ejercicio de las actividades que pretende desarrollar configuraría alguna causal de incompatibilidad en los términos expuestos, por cuanto no indica específicamente la naturaleza de esas funciones ni la calidad pública o privada del organismo de educación superior al que podría integrarse. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República