Dictamen N° 394033/2023

N° E394033 Fecha: 15-IX-2023 I. Antecedentes Se han dirigido a esta Contraloría General don Cristián Baquedano Marcelí y don Juan Lagos Castillo, en representación de la empresa Salud y Vida S.A., quienes reclaman que la Junta Nacional de Auxilio Escolar y Becas, JUNAEB, habría incurrido en un error al determinar el incumplimiento por parte de su representada de la dotación mínima de manipuladoras de alimentos, en el marco del contrato celebrado en virtud de la licitación pública ID N° 85-18-LR20, convocada para la contratación del servicio de suministro de raciones alimenticias, y, por ende, al aplicar las respectivas multas. Exponen, que la forma de contabilizar la cantidad de manipuladoras de alimentos para efectos de cursar una multa, debe efectuarse de acuerdo con el total de trabajadoras por cada unidad territorial (UT), sin que proceda separar estas por cada una de las instituciones en que se presta el servicio de alimentación, esto es, JUNAEB, JUNJI e INTEGRA. Requerido su parecer, la JUNAEB manifestó, en lo esencial, que de conformidad con lo previsto expresamente en las bases de licitación la cantidad total de manipuladoras de alimentos se ha establecido en consideración a las raciones alimenticias que deben ser preparadas y entregadas en cada establecimiento educacional o RBD, diferenciando aquellos que pertenecen a JUNAEB, JUNJI e INTEGRA. II. Fundamento jurídico Sobre el particular, resulta necesario consignar que el inciso tercero del artículo 10 de la ley N° 19.886 prevé, en lo pertinente, que los procedimientos de licitación se realizarán con estricta sujeción, de los participantes y de la entidad licitante, a las bases administrativas y técnicas que la regulen. Por su parte, el N° 11 del artículo 22 del decreto N° 250, de 2004, del Ministerio de Hacienda, señala que las bases deberán contener, en lenguaje preciso y directo, “ La determinación de las medidas a aplicar en los casos de incumplimiento del proveedor y de las causales expresas en que dichas medidas deberán fundarse, así como el procedimiento para su aplicación”. Luego, el inciso primero del artículo 79 ter del precitado decreto dispone que en caso de incumplimiento por parte de los proveedores de una o más obligaciones establecidas en las bases y en el contrato, la entidad podrá aplicar multas, cobrar la garantía de fiel cumplimiento, terminar anticipadamente el contrato o adoptar otras medidas que se determinen, las que deberán encontrarse previamente establecidas en las bases y en el contrato. De las normas citadas se desprende que uno de los principios aplicable a los procesos de contratación administrativa es el de estricta sujeción a las bases, el que rige tanto el desarrollo del proceso licitatorio como la ejecución del correspondiente contrato y dicho instrumento, en conjunto con la oferta del adjudicatario, integran el marco jurídico aplicable a los derechos y obligaciones de la Administración y del proveedor, a fin de respetar la legalidad y transparencia que deben primar en los contratos que celebren (aplica dictámenes N°s. 14.255 y 21.564, ambos, de 2019). Así, la constatación de la existencia de incumplimientos y la aplicación de las medidas que procedan, en su caso, ha de efectuarse con estricto apego a lo previsto en los documentos por los que se rigió la respectiva contratación. III. Análisis y conclusión En este contexto, cabe señalar que el N° 13 de las bases de licitación pública que rigieron el contrato de la especie - aprobadas y modificadas, respectivamente, mediante las resoluciones N°s. 70 y 72, ambas de 2020, de la JUNAEB- , prevé, en lo que interesa, que la determinación de las medidas a aplicar en los casos de incumplimiento del prestador de servicios, las causales en que dichas medidas se fundan, así como el procedimiento para su aplicación, están contenidas en el anexo N° 15 del mencionado pliego de condiciones. Por su parte el punto B.1.3 del apéndice N° 4, referente a la dotación mínima del personal manipulador de alimentos, dispone que al inicio de la entrega de los servicios el prestador deberá contratar el personal manipulador de alimentos para la UT asignada, siendo la dotación mínima aquella establecida en el anexo N° 9 de las bases de licitación . Añade el punto B.1.3, ya citado, que el cálculo realizado en el anexo N° 9, para efectos de la dotación mínima, corresponde para JUNAEB a una manipuladora por cada 70 productos alimenticios de almuerzo por RBD, según la programación referencial de producto alimenticio. Para Sala Cuna, de JUNJI e INTEGRA, corresponde a una manipuladora por cada 40 productos alimenticios de almuerzo por RBD, y para el Nivel Medio, la misma proporción para JUNAEB. Agrega que, para todos los efectos, tal número regulará la cantidad de manipuladoras que deberán estar contratadas en cada unidad territorial. Luego, el anexo N° 9 “Programación Referencial de Productos Alimenticios, JUNAEB, JUNJI e INTEGRA”, establece, entre otros, los productos alimenticios que deben ser preparados y entregados a cada RBD o establecimiento educacional y la dotación mínima del personal manipulador de alimentos por cada unidad territorial, los que aparecen diferenciados por institución. Enseguida, el punto B.4, del apéndice N° 9, que regula las sanciones a las que se expone el proveedor en caso de incumplimiento de las obligaciones relacionadas con el personal, prevé en su letra h), que cuando no se dé cumplimiento a la dotación mínima del personal manipulador por UT, la sanción será de 20 UTM, por cada manipuladora faltante en la UT, por cada mes. Añade a su vez, que para verificar el citado incumplimiento se deberá contar con el informe del Administrador del contrato, en base a la documentación entregada por el prestador, de acuerdo con lo establecido en el apéndice N° 4. En este contexto, cabe señalar que de acuerdo con lo indicado en el apéndice N° 4, el prestador tiene la obligación de mantener una dotación mínima de manipuladoras por cada establecimiento educacional o RBD, siendo distinta para Sala Cuna, para el Nivel Medio y JUNAEB. Asimismo, que la empresa proveedora se encuentra obligada a entregar la documentación que dé cuenta del cumplimiento de dicha dotación en cada RBD, lo que debe ser verificado por el Administrador del contrato. Como puede advertirse, para los efectos de determinar si ha existido un incumplimiento de la dotación mínima del personal manipulador de alimentos, debe tenerse en consideración lo señalado en el punto B.1.3 del apéndice N° 4, de las bases de licitación que la fija respecto de cada establecimiento educacional o RBD. Cabe agregar que no existe disposición alguna en el pliego de condiciones que precise esa dotación respecto de cada unidad territorial. Ahora bien, de acuerdo con lo señalado por los recurrentes, la JUNAEB ajustó su actuar a lo consignado en el párrafo precedente, por lo que procede desestimar el reclamo formulado en la especie. Saluda atentamente a Ud., Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República