Dictamen N° 39492/2009

N° 39.492 Fecha: 23-VII-2009 Se ha dirigido a esta Contraloría General, don Raúl Armando Campusano Palma, quien ejercía el cargo de Fiscal del Instituto de Normalización Previsional, en forma transitoria y provisional, de conformidad con el artículo quincuagésimo noveno de la ley N° 19.882, solicitando un pronunciamiento respecto de su situación funcionaria, atendido que no fue encasillado en la planta de personal del Instituto de Previsión Social. Señala el peticionario que, en su opinión, debió haber sido encasillado en la mencionada planta, puesto que la norma legal que ordenaba el traspaso y encasillamiento del personal del Instituto de Normalización Previsional, no efectuó distinción alguna respecto de las diferentes calidades en que se servían los cargos en dicha entidad. Por su parte, el Instituto de Normalización Previsional requirió también a esta Entidad Fiscalizadora que precisara la situación funcionaria del señor Campusano Palma. Solicitado su informe, la Subsecretaría de Previsión Social señaló, en síntesis, que atendido que el ocurrente desempeñaba un cargo en calidad de transitorio y provisional, no pudo ser traspasado al nuevo organismo, ya que la ley pertinente no lo autorizaba. A su vez, el Instituto de Previsión Social reitera, en términos similares, lo manifestado por la mencionada Subsecretaría en su informe. Sobre el particular, cabe hacer presente, en primer término, que el artículo único, N° 3, del decreto con fuerza de ley N° 42, de 2003, del Ministerio de Hacienda, otorgó la calidad de empleo de alta dirección pública al cargo de Fiscal del Instituto de Normalización Previsional y que a través del decreto N° 311, de 2004, de la citada Secretaría Estado, publicado en el Diario Oficial del día 22 de mayo de ese año, se incorporó, a contar de esa fecha, al organismo de que se trata al aludido sistema. Enseguida, corresponde indicar que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo quincuagésimo noveno de la ley N° 19.882, el señor Campusano Palma fue nombrado, transitoria y provisionalmente, en el referido cargo, a partir del 1 de mayo de 2005, mediante resolución N° B-319, del mismo año, del aludido servicio. En relación con lo expuesto, es pertinente anotar que de conformidad con lo expresado por esta Entidad de Control, en sus dictámenes N°s. 44.401, de 2005 y 49.037, de 2007, la modalidad de desempeño que crea y regula el señalado artículo quincuagésimo noveno, constituye una suplencia especial, toda vez que tiene por finalidad proveer, de manera transitoria y provisional, un empleo vacante, en virtud de un acto administrativo de nombramiento que puede recaer en personas que, indistintamente, pueden o no pertenecer a un organismo de la Administración del Estado. Puntualizado lo anterior, es dable señalar que la ley N° 20.255, en su artículo 53, creó el Instituto de Previsión Social, que según lo previsto en el artículo 54 del mismo ordenamiento, será considerado para todos los efectos sucesor y continuador legal del Instituto de Normalización Previsional, en el ámbito de todas sus funciones y atribuciones, con excepción de aquellas referidas a la ley N° 16.744, sobre accidentes del trabajo y enfermedades profesionales. Por su parte, el artículo décimo sexto transitorio de la citada ley N° 20.255, facultó al Presidente de la República para que, entre otras materias, fijara la planta de personal del Instituto de Previsión Social, y dispusiera, en lo que interesa, el traspaso de funcionarios, sin solución de continuidad, de planta y a contrata, desde el Instituto de Normalización Previsional al Instituto de Previsión Social. Ahora bien, tal traspaso, de conformidad con el N° 7 de la precitada norma transitoria, sólo comprende al personal titular de planta y a contrata, disponiéndose, además, que a contar de la fecha del traspaso, el cargo de que era titular el funcionario traspasado, se entenderá suprimido de pleno derecho en la planta de la institución de origen. En este orden de ideas, resulta necesario señalar que mediante decreto con fuerza de ley N° 4, de 2009, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, Subsecretaría de Previsión Social, se fijó la planta de personal del Instituto de Previsión Social y se determinó la fecha de su iniciación de actividades. A su vez, el decreto N° 6, de 2009, de la citada Secretaría de Estado, en conformidad con lo dispuesto en el número 3 del artículo décimo sexto transitorio anotado, encasilló en la referida planta al personal titular de planta del Instituto de Normalización Previsional que se indica, sin considerar en dicho proceso al señor Campusano Palma. De lo expuesto, es dable advertir que el mandato legal contenido en la ley N° 20.255, circunscribe el traspaso y posterior encasillamiento, en lo que importa, únicamente al personal titular de planta, razón por la cual, el anotado encasillamiento no pudo haber contemplado al peticionario, toda vez que, de acuerdo a lo señalado, aquél desempeñaba el indicado empleo en calidad de suplente. No obsta a lo expresado, la disposición prevista en el N° 10 del aludido artículo décimo sexto transitorio, según la cual, el traspaso no puede significar el término de servicios, supresión de cargos, cese de funciones o término de la relación laboral, toda vez que dicha norma debe, necesariamente, aplicarse al personal traspasado, esto es, aquel que ejercía funciones en calidad de planta o a contrata, no pudiendo, en consecuencia, extender su protección a otras formas de desempeño no previstas en dicha disposición legal, en la especie, a las suplencias. En este contexto y contrariamente a lo sostenido por el peticionario, tal protección no alcanza al ocurrente, comoquiera que la suplencia que él ejercía no corresponde a ninguna de las calidades antedichas. Tampoco resulta procedente, tal como pretende el ocurrente, que sin perjuicio de no estar previsto el cargo de fiscal en la planta del Instituto de Previsión Social, pueda seguir desempeñando sus funciones en calidad de Alto Directivo Público de manera transitoria y provisional, ya que su designación obedece al desempeño de una cargo específico, el que, como se anotó, no fue considerado en la planta del citado servicio. Consignado lo anterior, es necesario tener presente que si un determinado cargo se suprime y quien lo desempeñaba lo hacía en carácter de suplente, tal suplencia termina de pleno derecho, como ha ocurrido en la especie, por cuanto, al ser el propio legislador el que ha permitido que no se contemple el cargo de que se trata en la nueva planta, éste se entiende suprimido por el solo ministerio de la ley, sin que sea necesario un acto de la autoridad por medio del cual se disponga el término de funciones del suplente, puesto que tal como se precisó, el referido cese operó de pleno derecho. En consecuencia, corresponde señalar que el señor Campusano Palma cesó de pleno derecho en el cargo de fiscal del Instituto de Normalización Previsional, el 28 de febrero de 2009, toda vez que la planta de personal del Instituto de Previsión Social entró en vigencia el 1 de marzo de ese año, en conformidad con lo dispuesto en el artículo 8° del citado decreto con fuerza de ley N° 4, de 2009. En otro orden de consideraciones, el peticionario ha informado a esta Entidad Fiscalizadora, que desempeñó funciones hasta el 9 de marzo de 2009 en el Instituto de Previsión Social -ex Instituto de Normalización Previsional-, asumiendo labores en la Dirección del Trabajo con fecha 10 del mismo mes y año, en el cargo grado 6 de la planta de profesionales de ese organismo, agregando que no se le han pagado las remuneraciones por los indicados días trabajados en dicho Instituto, como tampoco la asignación de modernización institucional correspondiente a los meses de enero, febrero y días de marzo. Sobre el particular, el Instituto de Previsión Social manifestó en el respectivo informe, que efectivamente el ocurrente ejerció funciones en dicha Entidad, hasta el 9 de marzo de 2009. Al respecto, y en armonía con el criterio contenido, entre otros, en los dictámenes N°s. 14.896, de 1997 y 28.861, de 2009, de este Órgano de Control, aparece que el peticionario continuó desempeñando labores con posterioridad a la fecha en que cesó legalmente en funciones, con conocimiento y aceptación de la autoridad respectiva y provecho para la Administración, procediendo el pago de las remuneraciones reclamadas, conforme al principio retributivo que caracteriza el desempeño de cualquier función pública, cuya vulneración significaría un enriquecimiento sin causa para la Administración. En virtud de lo anterior, es dable concluir que al señor Campusano Palma le asiste el derecho a percibir las remuneraciones que correspondan a los días trabajados durante el mes de marzo del año en curso en el Instituto de Previsión Social. Ahora bien, respecto de la asignación de modernización institucional, cabe anotar que de conformidad con el criterio sostenido en el dictamen N° 63.292, de 2004, de esta Entidad Fiscalizadora, el personal que deje de prestar servicios antes de completar el trimestre respectivo, tendrá derecho a dicho beneficio en proporción a los meses completos efectivamente trabajados, por lo que al interesado le corresponde percibirlo por los meses de enero y febrero de 2009. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República