Dictamen N° 39523/2011

N° 39.523 Fecha: 24-VI-2011 Se ha dirigido a esta Contraloría General el Alcalde de la Municipalidad de San Pablo, solicitando la reconsideración del acto administrativo mencionado en el epígrafe, que dispuso el reintegro de las sumas pagadas indebidamente por dicha entidad edilicia a sus funcionarios, por concepto del incremento previsional establecido en el artículo 2° del decreto ley N° 3.501, de 1980, incluyendo en la base de cálculo asignaciones no afectas a imposiciones al 28 de febrero de 1981. Sobre la materia, y como cuestión previa, menester resulta indicar que la resolución N° 3.716, de 2010, fue emitida en virtud de la precisa facultad que en tal sentido confiere al Contralor General de la República, el artículo 67, inciso primero, de la ley N° 10.336, de Organización y Atribuciones de esta entidad, conforme con el cual, dicha autoridad puede ordenar que se descuenten de las remuneraciones de los funcionarios de los Organismos y Servicios que controla -cuyo es el caso de las municipalidades- en las condiciones que determine y adoptando los resguardos necesarios, las sumas que estos adeuden por concepto de beneficios pecuniarios que hayan percibido indebidamente. La referida atribución, privativa del Contralor General, corresponde a una forma excepcional de hacer efectiva, por la vía administrativa, la responsabilidad civil de los funcionarios públicos, en los casos que señala la norma precitada; de tal manera que la resolución de la especie ha sido emitida por este órgano de control, en el ejercicio de las facultades que al efecto le confiere expresamente su normativa orgánica. Ahora bien, en síntesis, y como fundamento de su solicitud de reconsideración, la autoridad recurrente sostiene que los pagos efectuados por concepto del beneficio en comento, fueron efectuados en cumplimiento y durante la vigencia del dictamen N° 8.466, de 2008, de esta entidad de fiscalización, sin que resulte procedente, según afirma, que un cambio de criterio jurisprudencial afecte el derecho de propiedad ya adquirido por los funcionarios respectivos sobre esos emolumentos. Añade que los servidores afectados habrían manifestado su intención de interponer en contra del municipio, una demanda declarativa ante el Juzgado de Letras competente de Osorno, debiendo esta Contraloría General, atendido el carácter litigioso que ha adquirido el asunto de que se trata, abstenerse de emitir un pronunciamiento en virtud de lo dispuesto en el inciso tercero del artículo 6° de la ley N° 10.336 y, aplicar el criterio contenido en los dictámenes N°s. 6.982, 10.021 y 29.007, todos de 2011, de este organismo contralor, en los que se dejaron sin efecto resoluciones como la de la especie, por la existencia de acciones judiciales. Al respecto, menester resulta precisar que a diferencia de lo expuesto por el alcalde peticionario, en relación con la materia en estudio no ha existido cambio de criterio jurisprudencial alguno, sino que uniforme e invariablemente esta Contraloría General ha sostenido, entre otros, mediante los dictámenes N°s. 27.108, de 1983, 40.282, de 1997, 28.993, de 1998, 4.126, de 2001 y 329, de 2006, que el incremento previsional establecido en el artículo 2° del decreto ley N° 3.501, de 1980, solo se calcula respecto de las asignaciones que tenían el carácter de imponibles al 28 de febrero de 1981; lo que no se ha visto alterado por la emisión del dictamen N° 8.466, de 2008 y mucho menos por la de los dictámenes N°s. 44.764 y 50.142, ambos de 2009. Asimismo, y si bien en la presentación que se analiza se hace referencia a una eventual demanda que se presentaría en contra del municipio de que se trata, sin que conste que esta se haya efectivamente entablado, cabe hacer presente que la sola existencia de acciones judiciales destinadas a que se determine una forma de calcular el pago del incremento previsional contemplado en el artículo 2° del decreto ley N° 3.501, de 1980, en términos diversos a los establecidos por la normativa legal y jurisprudencia administrativa vigentes, en modo alguno enerva el ejercicio de la facultad contemplada en el artículo 67 de la ley N° 10.336, ya referido, por parte del Contralor General, toda vez que la prohibición contenida en el inciso tercero del artículo 6° del mismo cuerpo legal, que impide a esta entidad fiscalizadora intervenir o informar asuntos de naturaleza litigiosa o que estén siendo conocidos por los Tribunales de Justicia, conforme ha declarado uniformemente la jurisprudencia administrativa contenida en el dictamen N° 18.712, de 2005, entre otros, únicamente concierne a la facultad de esta Contraloría General para emitir dictámenes en los asuntos o materias a que él se refiere, pero de ningún modo le impide el ejercicio de las restantes funciones y atribuciones que el ordenamiento jurídico le ha conferido, tales como las de efectuar auditorías e investigaciones, o instruir sumarios administrativos y, en el caso que nos ocupa, dictar órdenes de reintegro de beneficios pecuniarios percibidos indebidamente, con el objeto de resarcir el perjuicio patrimonial causado a cada municipio. Por último, en cuanto a los dictámenes N°s. 6.982, 10.021 y 29.007, todos de 2011, de esta entidad, citados por la autoridad comunal en su requerimiento, cumple con manifestar que el criterio contenido en los mismos no resulta aplicable a la situación que se analiza, por cuanto en los casos a que se refieren esos pronunciamientos, en primer término, existieron acciones judiciales entabladas en contra de los municipios, y en segundo término, los respectivos procesos finalizaron a través de una sentencia definitiva o un avenimiento o transacción judicial aprobado por el tribunal competente, circunstancias que no concurren en la especie. En virtud de lo expuesto, no cabe sino desestimar la solicitud de reconsideración planteada, debiendo señalarse que corresponde al respectivo alcalde, en su calidad de jefe de servicio, adoptar las medidas tendientes a dar cumplimiento a lo resuelto por este organismo de control, para cuyos efectos la orden de reintegro de que se trata fue debidamente notificada a dicha autoridad, con el objeto de que sea esta quien materialice los descuentos que en cada caso particular procedan. Lo anterior, sin perjuicio de que los funcionarios afectados o el municipio, en su nombre, puedan impetrar ante esta entidad fiscalizadora, según ya se ha indicado, el otorgamiento de facilidades o la liberación total o parcial de las sumas que cada uno adeude, debiendo tenerse en consideración que la facultad de otorgar facilidades, sin limitación de monto, y de condonar hasta un máximo de 50 UTM, se encuentra delegada en los respectivos Contralores Regionales, conforme lo dispone el artículo 8°, letra g), de la resolución N° 411, de 2000, de este origen. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República