Dictamen N° 56188/2011

N° 56.188 Fecha: 05-IX-2011 Teniendo en cuenta la especial situación presentada en el ámbito municipal en relación con el pago del incremento previsional, que ha motivado diversas presentaciones ante esta Contraloría General y numerosas acciones jurisdiccionales entabladas por funcionarios municipales, se ha estimado pertinente efectuar ciertas consideraciones acerca de la materia de que se trata, que permitan informar adecuadamente las eventuales decisiones que se adopten al respecto. Lo anterior, atendido que pese al tiempo transcurrido y las innumerables acciones ejecutadas por este Organismo de Control en el ámbito de sus atribuciones, todavía existe un número importante de autoridades comunales y empleados municipales a lo largo del país que insisten en la errónea interpretación legal y jurisprudencial que efectuaran en relación con la forma de cálculo de dicho beneficio y que persisten en su intento por eludir las órdenes impartidas por esta Entidad Fiscalizadora, provocando con ello un grave perjuicio al patrimonio de sus respectivos municipios. A continuación, se hará referencia a la consagración legal del incremento previsional y a la jurisprudencia administrativa pertinente de este origen relativa al mismo, para luego detallar la situación que se ha presentado a nivel municipal y exponer sobre las acciones de control llevadas a cabo por este Órgano de Fiscalización ante su pago indebido y las acciones jurisdiccionales interpuestas por funcionarios municipales en relación con ello. 1. Consagración legal del incremento previsional y jurisprudencia administrativa de la Contraloría General acerca de su forma de cálculo. El decreto ley N° 3.501, de 1980, fijó un nuevo sistema de cotizaciones previsionales respecto de los trabajadores que en el mismo se señalan, consagrando disposiciones tendientes a mantener las rentas líquidas de estos con anterioridad a su entrada en vigencia, atendido el traspaso del aporte de esas imposiciones desde el empleador a dichos dependientes. El artículo 1 ° del aludido decreto ley establece las cotizaciones que, a partir de la entrada en vigencia de esa norma legal, esto es, desde el 1 de marzo de 1981, gravan las remuneraciones de los funcionarios dependientes afiliados a las entidades que indica, haciendo de cargo de estos el integro de esas imposiciones para pensiones y seguridad social. El artículo 2°, por su parte, señala que sin perjuicio del referido aumento de la carga impositiva establecida en el artículo anterior, los trabajadores antedichos mantendrán el monto líquido de sus remuneraciones, para cuyo único efecto se incrementan las remuneraciones de estos, en la parte afecta a imposiciones al 28 de febrero de 1981, mediante la aplicación de los factores a que se refiere el citado artículo. Del mismo modo, este precepto ordena que los incrementos de remuneraciones se apliquen también a los trabajadores que ingresen a entidades cuyas remuneraciones se fijen por ley. A su turno, el artículo 4° del referido cuerpo normativo contiene una disposición imperativa -reiterada en el artículo 2° del decreto N° 40, de 1981, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, que aprueba el Reglamento de los artículos 4° Y 3° transitorio del decreto ley N° 3.501, de 1980-, que determina que los incrementos de remuneraciones establecidos en el artículo 2° del decreto ley, solo deberán producir el efecto. de mantener el monto líquido que al 28 de febrero de 1981 tenían las remuneraciones, beneficios y prestaciones imponibles de los servidores a que se refiere dicho artículo. Pues bien, de conformidad con los artículos 98 de la Constitución Política de la República y 5°, 6° Y 9° de la ley N° 10.336, de Organización y Atribuciones de la Contraloría General, corresponde a esta Entidad de Fiscalización, por medio de dictámenes, informar, entre otras materias, acerca de las asignaciones que pueden percibir los funcionarios públicos, para los efectos de la correcta aplicación de las leyes y los reglamentos que rigen a los servicios públicos sometidos a su fiscalización. En virtud de dicha facultad, este Organismo de Control, con arreglo a la preceptiva contenida en el decreto ley N° 3.501, de 1980, ha sostenido uniforme y reiteradamente por más de 25 años, que el incremento contemplado en la normativa antes aludida, solo tuvo como objeto evitar la disminución de las remuneraciones líquidas que los trabajadores tenían al 28 de febrero de 1981, al hacerse de su cargo la totalidad de las imposiciones previsionales, razón por la cual ese emolumento debe calcularse aplicando el factor que corresponde únicamente sobre las remuneraciones que a tal data se encontraran afectas a cotizaciones previsionales, y no a las creadas o establecidas con posterioridad, las que no gozan del beneficio establecido por el legislador. En este orden de ideas, pueden citarse una serie de pronunciamientos emitidos en relación con la materia que se analiza, de cuyo tenor aparece claramente que esta Entidad de Control ha mantenido a lo largo del tiempo la conclusión referida precedentemente, efectuando, sobre la base de la misma, ciertas precisiones que no hacen sino ratificarla en todas sus partes. A modo ejemplar, conviene recordar que ya a través del dictamen N° 27.108, de 1983, se determinó que los incrementos contemplados en el artículo 2° del decreto ley N° 3.501, de 1980, no son aplicables ni se presumen incorporados a las remuneraciones de los nuevos sistemas que hayan sido o sean establecidos con posterioridad al 1 ° de marzo de 1981; mientras que en el N° 28.993, de 1998, se indicó que la asignación municipal, por no haber tenido el carácter de imponible al 28 de febrero de 1981, no puede ser incluida en la base de cálculo del incremento en estudio, aun cuando después se le haya dado esa calidad en virtud del artículo 9° de la ley N° 18.675. En el mismo sentido, el dictamen N° 40.282, de 1997, concluyó que los factores de aumento fijados por el citado artículo 2° no pueden aplicarse a ninguna nueva remuneración imponible que se perciba con posterioridad al 28 de febrero de 1981, sea que provenga o no de horas extraordinarias; en tanto el N° 4.126, de 2001, sostuvo que las horas extraordinarias para los trabajadores del sector público, incluidas las municipalidades, no están afectas a las cotizaciones para el financiamiento de los beneficios de pensiones que establecen tanto el sistema antiguo como el creado por el decreto ley N° 3.500, de 1980, por lo que no les asiste el derecho al incremento previsional. Por su parte, mediante el dictamen N° 329, de 2006, este Organismo de Fiscalización desestimó una solicitud de reconsideración del aludido dictamen N° 27.108, de 1983, confirmando la jurisprudencia administrativa existente desde el año de su emisión, al señalar expresamente que el incremento de que se trata únicamente ha podido tener efecto y beneficiar a aquellos estipendios, asignaciones y remuneraciones imponibles que existían en el régimen remuneratorio vigente al 28 de febrero de 1981 y no a los creados o establecidos con posterioridad. Como es posible advertir del tenor de la jurisprudencia administrativa anotada, la postura uniforme de esta Contraloría General ha sido siempre y sin excepción, que el incremento previsional se aplica solo a las remuneraciones imponibles al 28 de febrero de 1981. Lo anterior, atendido que expresamente la norma lo establece de ese modo y, además, porque a contar del 1 de marzo de 1981 -fecha en que, como se dijo, entró en vigencia el aludido decreto ley N° 3.501-, no existe necesidad de compensar las nuevas remuneraciones imponibles que se van estableciendo, dado que las mismas no sufren alteraciones por el cambio de sistema impositivo que introdujo ese cuerpo normativo y que las cotizaciones previsionales que se descuentan de aquellas son, desde la entrada en vigor de esos estipendios, siempre de cargo del trabajador, y han sido, también, objeto de diversas compensaciones a fin de mantener su monto líquido -entre ellas, precisamente en materia municipal, la establecida en el artículo 3° de la ley N° 19.200, que establece nuevas normas sobre otorgamiento de pensiones a funcionarios que indica y dicta otras disposiciones de carácter previsional-; de modo que aceptar una tesis diversa implicaría establecer dos veces el mismo beneficio para una sola causa. 2. Errónea interpretación efectuada por municipalidades del país en relación con el pago del incremento previsional. Con ocasión de la consulta formulada por un funcionario del Servicio de Salud Araucanía Sur, acerca de la posibilidad de percibir el incremento previsional calculado sobre determinadas remuneraciones que en esa oportunidad mencionaba y que eran anteriores al 28 de febrero de 1981, esta Contralaría General, mediante el dictamen N° 8.466, de 2008, determinó que cualquier eventual derecho que le hubiera asistido a ese servidor para obtener las diferencias que pudiesen haberse originado, se encontraba prescrito, pues habría transcurrido en exceso el plazo de que disponía para impetrar su pago. En ese contexto, en el tercer párrafo de dicho oficio, a modo simplemente introductorio del asunto examinado y sin que fuera una cita legal textual, pues ni siquiera era algo que se discutiera en ese momento, se expresa que "el artículo 2° del decreto ley N° 3.501, de 1980, señala, en lo pertinente, que los trabajadores dependientes afiliados a las instituciones de previsión indicadas en el artículo 1 ° de ese cuerpo normativo, mantendrán el monto líquido de sus remuneraciones, para lo cual se incrementarán éstas, en la parte afecta a imposiciones, mediante la aplicación de los factores que la misma norma indica, que en el caso de los Empleados Públicos corresponde a un 13,05%.". Como puede apreciarse, en el mencionado acápite se omitió hacer referencia a continuación de la palabra "imposiciones" a la frase "al 28 de febrero de 1981", lo que en el contexto de ese dictamen no tenía ninguna importancia, ya que no guardaba relación con lo decisorio de dicho pronunciamiento. Sin embargo, algunos municipios, valiéndose de esa parte del dictamen N° 8.466, de 2008, entendieron equivocadamente que la Contraloría General había variado su interpretación de la norma, en el sentido que se estaba autorizando una nueva forma de determinación del aludido beneficio, razón por la cual empezaron a pagar ese incremento calculándolo sobre el total de las remuneraciones imponibles, esto es, de una manera distinta a la prevista expresamente en el artículo 2°, inciso segundo, de ese texto normativo y en la reiterada y uniforme jurisprudencia administrativa de esta Entidad; ordenando incluso, en ciertos casos, después de aproximadamente un año de la emisión de ese pronunciamiento, el pago de dicho beneficio con efecto retroactivo, por periodos de entre seis meses y dos años. Cabe advertir, en este punto, que en el mencionado oficio, este Organismo de Control jamás consignó que mediante aquel se dejaba sin efecto algún pronunciamiento anterior, ya fuera de manera específica o genérica, como suele indicarse en los casos en que así acontece, porque precisamente ese no era el evento; resultando, de este modo, inexplicable, que solo respecto de un grupo de funcionarios públicos, específicamente los servidores municipales -y ni siquiera todos ellos-, sus empleadores hubieren incurrido en el error de interpretación descrito y pagado ese emolumento de forma ilegal, en circunstancias que la gran mayoría de los organismos que emplean a personas beneficiarias del incremento de remuneraciones, lo pagan determinado conforme a la normativa vigente al 28 de febrero de 1981, y ninguno de ellos como tampoco sus trabajadores han interpretado el citado dictamen N° 8.466, de 2008, de la forma como lo han planteado algunas entidades edilicias y sus empleados. Pues bien, frente a lo que se estimó una nueva interpretación en esta materia, diversas entidades edilicias, la Asociación Chilena de Municipalidades, agrupaciones de funcionarios municipales y servidores de esas reparticiones formularon una consulta a la Contralaría General, destinada a precisar los términos del referido oficio N° 8.466, de 2008; la que fue respondida en el dictamen N° 44.764, de 18 de agosto de 2009, el que reiterando la doctrina uniforme sobre la materia, aclaró la indicada interpretación dada a tal pronunciamiento, en cuanto a que el incremento contemplado en la normativa antes referida, debe calcularse aplicando el factor que corresponde solo sobre las remuneraciones que al 28 de febrero de 1981 se encontraran afectas a cotizaciones previsionales, y no a las creadas o establecidas con posterioridad, las que no gozan del beneficio establecido por el legislador, tal como lo preceptúa la norma legal aludida. Luego, las dudas planteadas por varias municipalidades y funcionarios de las mismas, en torno a cómo proceder en los casos en que, de hecho, el pago del incremento se había verificado erróneamente del modo descrito, o estaba por ejecutarse de esa manera, fueron respondidas en el dictamen N° 50.142, de 9 de septiembre de 2009. En dicho pronunciamiento, se concluyó que las autoridades comunales que habían incurrido en el error antes expuesto, debían modificar su actuar y ajustar el cálculo del citado incremento, ordenando la devolución de las sumas mal pagadas y, además, se hizo presente a los municipios que no habían procedido de ese modo, que se abstuvieran de calcular ese beneficio aplicando el erróneo método ya descrito. En este contexto, cabe precisar y reiterar que ninguno de esos pronunciamientos ha modificado el dictamen N° 8.466, de 2008, respecto del alcance del artículo 2° del decreto ley N° 3.501, de 1980, comoquiera que este, a su vez, tampoco varió la uniforme y reiterada jurisprudencia administrativa existente sobre la materia. Lo anterior cobra especial relevancia si se considera que esta Contraloría General, al fijar parámetros generales en los dictámenes N°s. 44.764 y 50.142, ambos de 2009, aplicables a todos quienes se encuentran en la misma situación, no ha hecho sino dar estricto cumplimiento al principio de igualdad, por cuanto mediante su actuar, ha dispuesto, en resumidas cuentas, que ningún funcionario municipal perciba el incremento de remuneraciones de una manera diversa a la prevista en ese texto normativo. Es más, con el razonamiento sostenido específicamente en el dictamen N° 50.142, de 2009, no solo se iguala la situación de los empleados municipales que percibieron el incremento determinado indebidamente, con la de aquellos que no lo recibieron así, sino que también se equipara al caso de los servidores de otros municipios y el resto de los empleados públicos que son beneficiarios de ese estipendio, que nunca han hecho una petición en tal sentido, ni han obtenido el incremento calculado de ese modo. De lo contrario, se produciría una vulneración del derecho a la igualdad ante la ley, pues del total de beneficiarios del aludido incremento habría un grupo reducido de servidores que gozarían de aquel, determinado sobre la base de un monto mayor al que jurídicamente corresponde, en contraste con la mayoría de los servidores que perciben ese beneficio en conformidad con la ley. 3. Acciones de control llevadas a cabo por este Organismo de Fiscalización ante el pago indebido del incremento previsional por parte de municipalidades del país y pronunciamientos emitidos al respecto. En el mes de octubre de 2009, esto es, luego de emitido el dictamen N° 50.142, de ese año, referido precedentemente, la Contraloría General, a través de un oficio circular, solicitó a todas las municipalidades del país que informaran sobre los pagos efectuados en virtud de la errónea interpretación que se hiciera del dictamen N° 8.466, de 2008. En base a lo anterior, se constató que de los 345 municipios existentes a nivel nacional, 286 de ellos -lo que equivale a un 82,3%- habían realizado pagos indebidos por concepto del incremento previsional, por un monto total, a la fecha de la respectiva comunicación, de $14.113.903.338.-, cuyo detalle se indica en el anexo N° 1. Con la información recabada, en el mes de octubre de 2010 el Contralor General procedió a emitir resoluciones para cada una de las entidades edilicias que habían incurrido eh pagos improcedentes, ordenando el reintegro de las sumas pagadas indebidamente y la restitución por parte de los funcionarios respectivos, de los montos individualmente percibidos. Ello, en virtud de la precisa facultad que en tal sentido confiere al Contralor General el artículo 67, inciso primero, de la ley N° 10.336, conforme con el cual, dicha autoridad puede ordenar que se descuenten de las remuneraciones de los funcionarios de los Organismos y Servicios que controla -cuyo es el caso de las municipalidades- en las condiciones que determine y adoptando los resguardos necesarios, las sumas que estos adeuden por concepto de beneficios pecuniarios que hayan percibido indebidamente. Tal atribución, privativa del Contralor General, corresponde a una forma excepcional de hacer efectiva, por la vía administrativa, la responsabilidad civil de los funcionarios públicos, en los casos que señala la norma precitada, de manera que las respectivas resoluciones fueron emitidas por esta Entidad en el ejercicio de las facultades que al efecto le confiere expresamente su normativa orgánica. En dichas resoluciones, se estableció, además, que los servidores afectados podían impetrar ante este Organismo de Control, el otorgamiento de facilidades o la liberación total o parcial de las sumas adeudadas; beneficios que proceden, de conformidad con el inciso cuarto del referido artículo 67 de la ley N° 10.336, cuando a juicio del Contralor hubiere habido buena fe o justa causa de error. Asimismo, se indicó que en caso de verificarse pagos indebidos por concepto del incremento previsional, efectuados con posterioridad a la emisión de los dictámenes N°s. 44.764 y 50.142, ambos de 2009, se iniciarían las acciones civiles pertinentes en contra de los responsables del detrimento patrimonial causado al municipio. Al respecto, cabe hacer presente que la posibilidad de impetrar la condonación o el otorgamiento de facilidades para la restitución de lo adeudado a que se ha hecho mención, dice relación únicamente con pagos realizados con anterioridad a la emisión de los citados dictámenes N°s. 44.764 y 50.142, ambos de 2009, pues solo hasta entonces es dable considerar que ha concurrido buena fe en el pago, lo que, de todas formas, debe ser evaluado en cada caso. Por el contrario, respecto de los pagos efectuados con posterioridad a la emisión de los pronunciamientos recién aludidos, y dado que ellos implican un desconocimiento o contravención a la jurisprudencia administrativa de esta Entidad de Fiscalización, que resulta obligatoria para los organismos sometidos a su control -tales como las municipalidades-, corresponde hacer efectiva la responsabilidad civil de los funcionarios responsables de los mismos, a través de la instrucción de los respectivos juicios de cuentas. Ahora bien, desde el mes de noviembre de 2010 hasta la fecha, esta Contraloría General ha recibido cerca de 100 presentaciones de municipalidades, tendientes a eludir el cumplimiento de las resoluciones que ordenaron el reintegro de las sumas pagadas indebidamente por concepto de incremento previsional, valiéndose de las más diversas justificaciones para ello, cuyo detalle se indica en el anexo N° 2. Los argumentos más empleados en dichas peticiones son la existencia de sentencias que han resuelto recursos de protección sobre la materia, la circunstancia de haberse interpuesto demandas por parte de funcionarios municipales, las transacciones que se han suscrito en el marco de esas acciones judiciales, el error común en que habría incurrido la generalidad de los municipios del país y la buena fe de los servidores que han percibido el beneficio de que se trata. Sobre el particular, cabe señalar que en aquellos específicos casos en que se ha dado cuenta de la circunstancia de haberse dictado por parte de Cortes de Apelaciones sentencias que impiden dar cumplimiento a las respectivas resoluciones que ordenan el reintegro, o de la suscripción de una transacción a fin de poner término a una demanda judicial, que ha sido luego aprobada por el respectivo tribunal, esta Entidad ha debido acoger las peticiones formuladas, con el objeto de evitar un eventual desacato de la correspondiente resolución judicial. En todo caso, se ha dejado de manifiesto en los respectivos pronunciamientos, en cuanto a la primera situación descrita, que el municipio debe abstenerse, en lo sucesivo, de efectuar pagos indebidos del incremento previsional y proceder a dictar, a la brevedad, el acto formal en que se rectifique la forma de cálculo del mismo, pues casi en la totalidad de esos supuestos, el fallo favorable se ha debido solo a aspectos formales del decreto municipal que ha ordenado su suspensión; y, respecto de la segunda, que se determinará, por esta Entidad, en una futura fiscalización, si en la transacción respectiva se han cumplido los requisitos establecidos en el artículo 2.446 del Código Civil en relación con las concesiones mutuas y sacrificios recíprocos que deben efectuarse, además de investigarse si se ha producido detrimento o perjuicio para el patrimonio o los intereses municipales, y de ser ello efectivo, adoptar las medidas necesarias para que se determinen y hagan efectivas las eventuales responsabilidades que se deriven de esos hechos. En los restantes casos, en que no existe un fallo judicial o equivalente jurisdiccional en sentido diverso, la respuesta de este Organismo de Control a las presentaciones aludidas ha reiterado la orden de reintegro de las sumas pagadas indebidamente por concepto de incremento previsional, desestimando las alegaciones y argumentos planteados por los municipios. A modo ejemplar, conviene citar el dictamen N° 39.523, de 2011, a través del cual se precisó, al igual que en otros numerosos pronunciamientos, que la sola existencia de demandas entabladas a fin de que se determine una forma de calcular el pago del incremento previsional establecido en el artículo 2 0 del decreto ley N° 3.501, de 1980, en términos diversos a los establecidos por la normativa legal y jurisprudencia administrativa vigentes, en modo alguno enerva el ejercicio de la facultad contemplada en el artículo 67 de la ley N° 10.336, por parte del Contralor General, toda vez que la prohibición contenida en el inciso tercero del artículo 6° del mismo cuerpo legal, que impide a esta Entidad Fiscalizadora intervenir o informar asuntos de naturaleza litigiosa o que estén siendo conocidos por los Tribunales de Justicia, conforme ha declarado uniformemente la jurisprudencia administrativa contenida, entre otros, en el dictamen N° 28.995, de 2011, únicamente concierne a la facultad de esta Contraloría General para emitir dictámenes en los asuntos o materias a que él se refiere, pero de ningún modo le impide el ejercicio de las restantes funciones y atribuciones que el ordenamiento jurídico le ha conferido, tales como las de efectuar auditorías e investigaciones, o instruir sumarios administrativos y, en el caso que nos ocupa, dictar órdenes de reintegro de beneficios pecuniarios percibidos indebidamente, con el objeto de resarcir el perjuicio patrimonial causado a cada municipio. Asimismo, puede señalarse el dictamen N° 78.163, de 2010, en el que se expresó, en igual sentido que otros tantos oficios sobre la materia, que precisamente en razón de la buena fe y el error común' invocado por ciertos municipios, la resolución que ordenó el reintegro respecto de cada entidad edilicia que efectuó pagos improcedentes dejó expresamente establecido en su punto resolutivo N° 2, que los funcionarios afectados pueden impetrar ante este Organismo de Control el otorgamiento de facilidades o la liberación total o parcial de las sumas que cada uno adeude, conforme lo previsto en el inciso cuarto del mencionado artículo 67 de la ley N° 10.336, esto es, cuando a juicio del Contralor General hubiere existido buena fe o justa causa de error. Ahora bien, pese a la claridad de los pronunciamientos emitidos por esta Contraloría General acerca del reintegro de los montos pagados indebidamente y las innumerables ocasiones en que los criterios contenidos en los mismos se han reiterado, varias municipalidades, a través de sus respectivos alcaldes, quienes por lo demás, también se han visto beneficiados con el pago del incremento previsional, han continuado en su afán de eludir el cumplimiento de las órdenes impartidas por esta Entidad. Al respecto, cabe hacer presente que del idéntico tenor de muchas de las presentaciones formuladas por las entidades edilicias, sobre todo las de aquellas que pertenecen a una misma región o localidad, puede desprenderse que un número importante de ellas está actuando de manera conjunta o concertada, a fin de insistir en la errónea interpretación de la forma de cálculo del incremento previsional o, al menos, prolongar el tiempo durante el cual se siga pagando dicho beneficio indebidamente, con el consecuente perjuicio al patrimonio municipal. Corresponde informar, además, en lo que concierne a las acciones de control realizadas al respecto por este Organismo de Control, que actualmente se encuentra en desarrollo un programa de fiscalización de carácter nacional, con el objeto de verificar si durante el año 2010, las municipalidades pagaron el incremento previsional ajustándose a la jurisprudencia contenida en los dictámenes N°s. 44.764 y 50.142, ambos de 2009, así como comprobar el cumplimiento de la respectiva resolución del Contralor General, que ordena el reintegro de lo pagado indebidamente por tal concepto y, en su caso, del dictamen que haya analizado la solicitud de aclaración o reconsideración del municipio que corresponda. Dicho programa abarca una muestra de 113 municipios a través del país, y su resultado será informado oportunamente a las instancias pertinentes. 4. Sobre solicitudes de condonación y/o facilidades, impetradas por los municipios que efectuaron pagos indebidos por concepto de incremento previsional, al incluir en la base de cálculo remuneraciones afectas a cotizaciones previsionales, creadas o establecidas con posterioridad al 28 de febrero de 1981. Hasta la fecha del presente oficio, un total de 75 municipalidades de aquellas que efectuaron pagos indebidos por el concepto de que se trata, han solicitado a este Organismo de Control la condonación de las sumas involucradas o, en su defecto, facilidades para el reintegro, conforme las facultades que al efecto confiere al Contralor General el artículo 67 de la ley N° 10.336, de Organización y Atribuciones de la Contraloría General, y que se encuentran delegadas en los respectivos Contralores Regionales, respecto de sumas de hasta 50 UTM, para el caso de las condonaciones, y sin limitación de monto para el otorgamiento de facilidades. El detalle consta en el anexo N° 3. Dichas solicitudes han sido formuladas por el Alcalde respectivo o directamente por los funcionarios afectados, abarcando todo o parte del personal que se encuentra en la situación descrita, y han sido atendidas mediante las correspondientes resoluciones del Contralor General y los Contralores Regionales, según corresponda, otorgándose al efecto condonaciones totales o parciales, conforme los antecedentes de cada caso. De este modo, tales entidades están dando cumplimiento a los citados dictámenes N°s. 44.764, y 50.142, de 2009, y las órdenes de reintegro emanadas de este Organismo de Control. 5. Acciones judiciales interpuestas por funcionarios municipales en relación con la determinación de la forma de cálculo del incremento previsional. Esta Entidad de Fiscalización ha tomado conocimiento de que, a la fecha, se han interpuesto por parte de funcionarios municipales de todo el país, al menos 158 recursos de protección -139 en contra de municipalidades y 19 en contra de estas y la Contraloría General- y 138 demandas -88 en contra de municipalidades y 50 en contra de estas y la Contraloría General-, esto es, un total de 296 acciones jurisdiccionales en relación con la materia que se analiza. El detalle de dichas acciones se indica en el anexo N° 4, sin perjuicio de las consideraciones que se señalan a continuación, según la información que se tiene de ellas. En relación con los recursos de protección interpuestos en contra de municipalidades, cabe hacer presente que, en primera instancia, 73 de ellos fueron declarados inadmisibles, por no aparecer la data del acto u omisión recurrido ni señalarse en forma precisa los hechos por los que se reclamaba; 36 fueron acogidos, de manera total o parcial, principalmente en razón de aspectos formales, pues ciertos municipios, habiendo emitido el decreto que ordenó erróneamente el pago del incremento previsional en su oportunidad, luego rectificaron la forma de cálculo del mismo sin dictar el acto administrativo correspondiente o simplemente dejaron de pagarlo de manera absoluta; y 27 de ellos fueron rechazados, por no existir una actuación arbitraria o ilegal de parte de la entidad edilicia respectiva, además de no tratarse de un derecho indubitado aquel por el que se reclamaba. De los recursos de protección interpuestos en contra de esta Contraloría General, en primera instancia, 2 de ellos se encuentran aún en tramitación; mientras que 1 fue declarado inadmisible, 1 fue archivado, por no haberse practicado la respectiva notificación, y el resto fue rechazado, principalmente en consideración a las facultades de este Organismo de Control y a la carencia de carácter indubitado del derecho reclamado. La Corte Suprema, conociendo en segunda instancia dichas acciones, ha mantenido uniformemente el criterio de rechazar los recursos de protección interpuestos -tanto en contra de municipios como de esta Contraloría General-, ya sea confirmando o revocando las respectivas resoluciones apeladas, teniendo como fundamento para ello, que el derecho cuya vulneración se alegaba no tiene carácter indubitado. En cuanto a las demandas entabladas en contra de municipalidades, es dable señalar que respecto de 2 de ellas el respectivo tribunal se declaró incompetente, 2 no fueron cursadas, 1 se tuvo por no presentada y 5 fueron rechazadas; a su vez, 1 fue acogida, en 6 se llegó a transacción parcial y en 12 se ha transigido totalmente; en tanto que el resto se encuentran actualmente en tramitación. Respecto de las demandas interpuestas en contra de la Contraloría General y municipalidades, 1 fue archivada, 4 se tuvieron por no presentadas y en 3 de ellas se suscribió una transacción con el respectivo municipio y se presentó desistimiento en relación con la Contraloría General; mientras que las demás siguen aún en tramitación. Ahora bien, cabe hacer presente que en un número importante de las acciones referidas precedentemente se ha hecho parte el Consejo de Defensa del Estado, el que en comunicaciones efectuadas a este Organismo de Control ha informado que ciertos alcaldes han rechazado ser representados por esa entidad y, además, que se está estudiando la adopción de medidas tendientes a requerir la nulidad de las transacciones suscritas, por adolecer de objeto ilícito, así como la interposición de querellas criminales por eventuales delitos que se hubieren cometido con el objeto de defraudar al Fisco. En relación con lo anterior, menester resulta indicar que con motivo de la transacción suscrita por la Municipalidad de Los Vilos en la causa Rol N° 19.967, de 2010, seguida ante el Tercer Juzgado Civil de Santiago, esta Contraloría General informó y remitió al Consejo de Defensa del Estado, un listado de juicios detectados a nivel nacional en los que se han celebrado avenimientos, transacciones y conciliaciones por parte de los municipios, haciendo presente la postura de esta Entidad sobre la materia y las acciones que desarrollará para fiscalizar si dichos acuerdos se han ajustado a la normativa y jurisprudencia administrativa vigentes y si han ocasionado perjuicio al patrimonio municipal, además de señalar que, en caso de constatarse irregularidades, se adoptarán las medidas necesarias para determinar y hacer efectivas las responsabilidades que se deriven de los hechos investigados. 6. Consideraciones finales. Como es dable advertir de lo expuesto a lo largo del presente oficio, numerosas municipalidades del país interpretaron de manera errónea el dictamen N° 8.466, emitido por esta Contraloría General en el año 2008, lo que se tradujo en el pago indebido del incremento previsional contemplado en el decreto ley N° 3.501, de 1980, por parte de estas, al calcularlo sobre una base mayor a la establecida legalmente, con el consecuente perjuicio al patrimonio municipal. Pese a que durante los años 2009, 2010 Y lo que va de 2011, este Organismo de Control se ha encargado de aclarar la aparente confusión presentada a nivel municipal, emitiendo los dictámenes N°s. 44.764 y 50.142, ambos de 2009 y las resoluciones que ordenaron la restitución de lo percibido indebidamente por concepto del beneficio de que se trata, resolviendo las solicitudes de condonación y/o facilidades para el reintegro de lo percibido indebidamente, impetradas por los afectados; y, además, desarrollar un programa nacional de fiscalización nacional sobre la materia, diversas entidades edilicias y sus funcionarios han continuado, hasta la fecha, ejerciendo acciones tendientes a validar la errónea interpretación que se efectuara sobre el particular. Ello, a través de numerosas presentaciones que han dado origen a cerca de 70 pronunciamientos de esta Contraloría General, además de la interposición de casi 300 acciones jurisdiccionales tendientes a la determinación de una forma de cálculo del incremento previsional distinta a la establecida legal y jurisprudencialmente, con el evidente desgaste no solo de los Tribunales de Justicia, sino también del Consejo de Defensa del Estado, quien ha debido asumir la representación de esta Entidad de Control y de algunos de los municipios demandados. Al respecto, preocupa especialmente la proliferación de acuerdos transaccionales adoptados por los municipios y los demandantes en las acciones jurisdiccionales entabladas, reconociendo por la vía de ese equivalente jurisdiccional, el derecho de los funcionarios municipales a percibir el incremento previsional calculado de una forma distinta a la establecida en la ley, eludiendo, de este modo, el cumplimiento de la jurisprudencia emanada de esta Contraloría General y las órdenes de reintegro del mismo origen. Lo anterior, por cuanto tal actuación, además del evidente propósito recién anotado, que atenta contra las atribuciones que la Carta Fundamental y la ley asignan a este Organismo de Control respecto de entes sometidos a su fiscalización, como son los municipios; vulnera el principio de igualdad ante la ley, pues se beneficia a algunos servidores municipales en desmedro de otros y de los demás funcionarios públicos que tienen derecho a percibir el incremento previsional -a quienes éste se les paga en la forma prevista por la ley y reconocida por la aludida jurisprudencia-, y ocasiona, a la vez, un grave perjuicio al patrimonio de sus respectivos municipios. Asimismo, resulta de particular gravedad que, por una parte, las autoridades municipales accedan a la suscripción de tales acuerdos, de los cuales son igualmente beneficiarias, en detrimento del interés público comprometido, y que incluso se opongan a ser representadas por el Consejo de Defensa del Estado; y por la otra, la práctica recurrente de los demandantes en orden a excluir de las acciones intentadas a esta Contraloría General, ya sea al momento de su interposición o con posterioridad, para acto continuo arribar a un avenimiento o transacción con el municipio demandado, con la finalidad evidente de evitar que la posición de esta Entidad sea considerada en el juicio, así como de impedir la participación del citado Consejo, al que corresponde la defensa de este Organismo en estrados, dejando con ello fuera de la discusión a las entidades a quienes corresponde velar por el resguardo del patrimonio público; todo lo cual deja de manifiesto la existencia de una estrategia destinada a burlar la institucionalidad vigente a este respecto. En virtud de todo lo señalado, resulta imperiosa la adopción de medidas que terminen en forma definitiva con esta práctica y que resuelvan, de manera absoluta, la realidad presentada en el ámbito municipal respecto del pago del beneficio de la especie. Finalmente, debe reiterarse que solo en el año 2009, los pagos irregulares por el concepto de que se trata alcanzaron la suma de $14.113.903.338.-, de modo tal que de mantenerse los mismos y convalidarse a futuro, no solo para la totalidad de municipios del país sino para los restantes funcionarios públicos afectos al decreto ley N° 3.501, de 1980, ello involucraría un enorme costo al erario nacional, cuestión que corresponde analizarse en las instancias pertinentes, pero que este Organismo de Control no puede menos que advertir. Se acompañan, en el anexo N° 5, para su conocimiento y fines que estime pertinentes, copia de los dictámenes N°s. 27.108, de 1983,40.282, de 1997, 28.993, de 1998,4.126, de 2001,329, de 2006, 8.466, de 2008, 44.764 Y 50.142, ambos de 2009, 78.163, de 2010 y 28.995 y 39.523, ambos de 2011, todos de esta Contraloría General, citados a lo largo del presente oficio. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República