Dictamen N° 397/2017

N° 397 Fecha: 05-I-2017 La Sede Regional de La Araucanía ha remitido a esta Contraloría General la presentación del señor Alejandro Luarte Vergara, cirujano dentista del Consultorio General Rural de la Municipalidad de Cholchol, en la que reclama que dicha entidad edilicia nuevamente ha excluido injustificadamente su cargo del concurso interno convocado en cumplimiento del artículo 2° de la ley N° 20.858, circunstancia que le ha impedido incorporarse a la dotación en calidad de contratado a plazo indefinido. En otros requerimientos, solicita se instruya al municipio la observancia del dictamen N° 18.331, de 2016, y que se excluya del mencionado certamen a quien efectúa las labores de director del consultorio de esa comuna quien, además, integra la comisión evaluadora. Por su parte, la ya mencionada municipalidad requiere la reconsideración del dictamen N° 18.331, de 2016, por cuanto, en su opinión, la aplicación de la medida disciplinaria de suspensión aplicada al señor Luarte Vergara, impide que el servidor desempeñe las prerrogativas asociadas a su cargo, como sería la participación del funcionario en el concurso interno convocado en virtud del anotado artículo 2° de la ley N° 20.858. En subsidio, solicita se ordene retrotraer parcialmente el referido certamen. Conferido traslado al señor Luarte Vergara, este expresa que las argumentaciones esgrimidas por el municipio resultan improcedentes por lo que corresponde rechazar dicho requerimiento. Como cuestión previa, conviene recordar que por el anotado dictamen N° 18.331, de 2016, este Órgano de Control concluyó, en síntesis, que no se ajustó a derecho que la comisión evaluadora del concurso interno convocado en virtud del anotado artículo 2° de la ley N° 20.858, excluyera al señor Luarte Vergara en la etapa de evaluación de antecedentes, por considerar como inhabilidad para participar en dicho certamen la medida disciplinaria de suspensión del empleo por tres meses con goce del cincuenta por ciento de su remuneración aplicada por el decreto alcaldicio N° 631, de 2015 -el que posteriormente fue dejado sin efecto por su símil N° 88, de 2016, en cumplimiento de lo ordenado por la Corte de Apelaciones de Temuco, en causa rol N° 3575-2015-, por cuanto las inhabilidades requieren de una fuente legal expresa, no encontrándose dicha sanción prevista en la mencionada ley. Precisado lo anterior, es menester reiterar lo manifestado por el pronunciamiento cuya reconsideración se requiere, en el sentido que la normativa contenida en la referida ley N° 20.858 no contempla la aplicación de la medida disciplinaria de suspensión del empleo como una causal que inhabilite a los funcionarios para participar en los concursos internos que se convoquen para acceder a la calidad de contratados en carácter indefinido. En este contexto, cabe aclarar, que el dictamen N° 82.903, de 2013, a que se refiere el municipio, trata de una situación diversa a la analizada, por cuanto, el artículo 3°, inciso segundo, del decreto con fuerza de ley N° 1, de 2002, del Ministerio de Hacienda, establece expresamente que los funcionarios del Servicio de Tesorerías que hayan sido objeto de una medida disciplinaria de multa o superior -como lo sería la suspensión-, no tienen derecho a percibir el beneficio pecuniario denominado “asignación de estímulo por cumplimiento de metas de recaudación de deuda morosa recuperada en cobranza”, criterio que no resulta aplicable en el caso suscitado en la entidad comunal. Ahora bien, aclarado lo anterior, es menester indicar que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 53 de la ley N° 19.880, la autoridad administrativa podrá, de oficio o a petición de parte, invalidar los actos contrarios a derecho, medida que podrá ser total o parcial y, en este último evento, no afectará las disposiciones que sean independientes de la parte invalidada. Así entonces, dado que en el certamen en estudio se ha configurado un vicio que afecta su legalidad, procede que, en virtud del citado artículo 53 de la ley N° 19.880, la municipalidad dé inicio a un procedimiento invalidatorio parcial del referido concurso -toda vez que la situación particular del señor Luarte Vergara, solo dice relación con la dotación correspondiente a la categoría a) del artículo 5° de la ley N° 19.378, de la dotación del departamento de salud de ese municipio-, informando de ello a la Contraloría Regional de La Araucanía en el plazo de quince días hábiles, contado desde la recepción del presente oficio (aplica criterio contenido en los dictámenes N°s. 19.014, de 2007; 24.292, de 2008; y, 38.758, de 2009). Finalmente, en lo que atañe al requerimiento relacionado con la integración de la comisión evaluadora del certamen indicado, es preciso señalar que acorde con la jurisprudencia administrativa de esta Entidad de Control contenida, entre otros, en los dictámenes N°s. 58.002, de 2010, y 74.986, de 2012, solo en la medida que el concurso finalice con el correspondiente acto resolutorio de la autoridad y que quienes postularon al mismo consideren que en aquel se produjeron vicios de legalidad que los afectan, podrán reclamar, de conformidad con el artículo 156 de la ley N° 18.883 -aplicable supletoriamente al personal regido por el Estatuto de Atención Primaria de Salud Municipal, en virtud de lo dispuesto en el artículo 4°, inciso primero, de ese último cuerpo normativo-, dentro del plazo de diez días hábiles, contado desde que tuvieron conocimiento de la situación, resolución o actuación que dio lugar al vicio de que se trate. Por consiguiente, dado que el procedimiento de selección en comento no se ha iniciado, esta Contraloría General debe abstenerse de emitir, en esta oportunidad, el pronunciamiento solicitado. Compleméntase el dictamen N° 18.331, de 2016, de este origen. Transcríbase al señor Luarte Vergara y a la Contraloría Regional de la Araucanía. Saluda atentamente a Ud. Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República