Dictamen N° 39754/2011

N° 39.754 Fecha: 24-VI-2011 Se ha dirigido a esta Contraloría General don José Luis Alegría Tobar, concejal de la Municipalidad de La Florida, requiriendo un pronunciamiento que determine si ésta se ajustó a derecho al entregar, en virtud de la contratación directa que indica, el uso y la administración del estadio municipal de la comuna a Audax Italiano La Florida S.A.D.P., considerando que para tal efecto la ley exige el otorgamiento de la correspondiente concesión, previa licitación pública. Añade que ese recinto fue reconstruido -luego de su demolición- con fondos públicos y que, según lo informado por el oficio N° 49, de 2010, del director de control del municipio -que acompaña-, no se ha fiscalizado el cumplimiento de ese contrato ni se han revisado los informes anuales que dicha entidad deportiva ha debido presentar al efecto. A su vez, la Municipalidad de La Florida, mediante oficios N°s. 539 y 797, ambos de 2010, también consulta a este Órgano de Control, sobre la procedencia del referido contrato, indicando, en síntesis, que a través del mismo se autorizó a la mencionada sociedad anónima deportiva profesional a utilizar las instalaciones del estadio municipal para sus entrenamientos y partidos de fútbol y a administrarlo, en las condiciones estipuladas, la que se comprometió a destinar los dineros provenientes de su gestión a la reparación y mantención del mismo, reservándose el municipio el derecho a usar ese recinto cada vez que lo requieran los intereses superiores de la comunidad y el cumplimiento de los programas deportivos comunales. Luego, Audax Italiano La Florida S.A.D.P., mediante dos presentaciones a este Organismo de Fiscalización, expone, acompañando sendos informes en derecho, diversos planteamientos relativos a la validez de los contratos suscritos respecto al estadio municipal en cuestión. Por su parte, el segundo vicepresidente de la Cámara de Diputados, mediante oficio N° 2.811, de 2011, solicita, a requerimiento del diputado Gustavo Hasbún Selume, un pronunciamiento sobre el uso del estadio en cuestión y el cumplimiento de la normativa acústica y constructiva exigible al respectivo inmueble. Requerido al efecto, el Instituto Nacional de Deportes de Chile, mediante oficio N° 1.000.000/12.876/4.056, de 2010, indicó, en lo pertinente, que en los años 2007 y 2008 se transfirieron recursos para el mejoramiento de dicho estadio municipal, celebrando al efecto un convenio con el municipio, en virtud del cual este último se comprometió a suscribir otro acuerdo para el uso de ese recinto deportivo, que garantice horarios de libre disposición a favor de ese instituto, el que a la fecha de confección de ese informe no se había celebrado. Sobre el particular, cabe señalar que, de acuerdo a lo dispuesto en los artículos 5°, letra c), y 63, letra f), de la ley N° 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades, la administración de los bienes municipales constituye una de las atribuciones esenciales de las entidades edilicias, cuyo ejercicio corresponde, en general, al respectivo alcalde. A su vez, y en lo que atañe a la situación en estudio, la autoridad alcaldicia puede, con el acuerdo del concejo, traspasar a cualquier título la mera tenencia de los inmuebles municipales, en virtud de lo dispuesto en el artículo 65, letra e), de la citada ley. En relación con esta atribución, la jurisprudencia administrativa -contenida en los dictámenes N°s. 39.165, de 2005, 28.158, de 2006, y 42.922, de 2008, entre otros- ha precisado que la misma comprende la facultad de entregar tales bienes en comodato, tanto a entidades públicas como privadas, en la medida que el comodatario colabore con el municipio en el cumplimiento de alguna función municipal. Además, el uso preferente de un bien inmueble municipal también puede tener lugar a través de una concesión de bienes, regulada en los artículos 8° y 36 del citado cuerpo legal, correspondiéndole al respectivo municipio determinar la factibilidad de proceder por esta vía o la del comodato (aplica dictamen N° 12.864, de 1995). No obstante, tratándose de actuaciones municipales que no sólo impliquen conceder el uso de un inmueble edilicio sino la administración de un establecimiento municipal, debe recordarse que según lo preceptuado en el artículo 8°, inciso tercero, de dicha ley, para tal efecto se requiere proceder, necesariamente, a través de la correspondiente concesión de administración, lo que debe hacerse previa licitación pública cuando el valor de los bienes involucrados exceda de 200 unidades tributarias mensuales. Al efecto, es necesario tener presente que, según lo ha precisado la jurisprudencia administrativa -contenida en el aludido dictamen N° 12.864, de 1995-, un establecimiento municipal es una universalidad jurídica, es decir, un conjunto de bienes muebles o inmuebles que constituyen un todo armónico, distinto de aquellos que lo conforman, y en el que se desarrolla alguna actividad respecto de la cual la municipalidad tiene competencia, elementos que concurren en relación con el aludido estadio. En este orden normativo, es necesario determinar si, a la luz de los antecedentes tenidos a la vista, la actuación del municipio, al aprobar el contrato en cuestión y sus correspondientes modificaciones, ha importado entregar a un tercero la administración del mencionado recinto deportivo. En primer término, mediante resolución N° 961, de 2002, de la Administradora Municipal, se aprobó el convenio que el 1 agosto de ese año y por un plazo de 30 años, la Municipalidad de La Florida celebró con Audax Club Sportivo Italiano, en virtud del cual -en síntesis- aquélla entregó a este último “el uso y la administración” del inmueble denominado Estadio Municipal, con sus instalaciones, autorizándolo a realizar en éste otros tipos de eventos sociales y culturales y a vender publicidad estática a ubicarse en el mismo. Por su parte, dicha institución deportiva se comprometió a reparar y realizar la mantención íntegra y óptima de todas las instalaciones del estadio; a pagar los servicios básicos; a contratar un seguro contra siniestros y terremotos y a cobrar los derechos municipales que se generaran por el uso de las instalaciones y a enterarlos en arcas municipales. Posteriormente, mediante resolución N° 616, de 2005, del Administrador Municipal, se aprobó el addendum de 19 de agosto de ese año, celebrado entre las mismas partes, que modificó la referida convención, estipulándose que la institución deportiva quedaba autorizada para arrendar el estadio para competencias oficiales a otros clubes de fútbol profesional y arrendar el uso de canchas a organizaciones deportivas, empresas, sindicatos, colegios y otros, comprometiéndose a destinar los ingresos a solventar gastos, costos y empréstitos ligados a las mejoras y adelantos que se realizaran al recinto. Asimismo se indica, que en el evento que Audax Italiano se transforme en sociedad anónima deportiva y cambie de razón social -como sucedió en la especie el 4 de octubre de 2006-, esta última sería la continuadora legal de todas las obligaciones y derechos contractuales. Luego, por decreto alcaldicio N° 1.506, de 2008, se aprobó el addendum de 11 de septiembre de ese año, suscrito entre el municipio y Audax Italiano La Florida S.A.D.P., el que estableció que, con el objeto de precisar la naturaleza jurídica del convenio, éste se reemplazaba en orden a consignar que la Municipalidad de La Florida entregaba el citado estadio municipal “en comodato o préstamo de uso y en administración”. Ahora bien, según se advierte de los antecedentes tenidos a la vista, la aprobación del contrato de que se trata, con sus correspondientes modificaciones, no ha importado sólo facilitar un inmueble para su uso, sino que ha significado la entrega de la administración de un establecimiento afecto al cumplimiento de determinadas funciones municipales -en particular, aquellas vinculadas con la educación, la cultura, el deporte y la recreación, previstas en el artículo 4°, letras a) y e), de la ley N° 18.695-, toda vez que se han conferido atribuciones de mantención, arriendo de instalaciones, cobro de derechos, contratación de seguros, venta de publicidad, entre otras facultades propias de los actos de administración. Al respecto, cabe reiterar que si bien el ordenamiento jurídico admite tal posibilidad, ha previsto en forma expresa que ello debe verificarse a través de la concesión de administración correspondiente, regulada en el citado artículo 8°, inciso tercero, y con sujeción a los procedimientos licitatorios que esta misma disposición enuncia (aplica criterio contenido en el dictamen N° 39.957, de 2000). En este sentido, y atendido que de acuerdo con el principio de juridicidad consagrado en los artículos 6° y 7° de la Constitución Política de la República, los Órganos de la Administración del Estado no tienen más atribuciones que las que les confieren la Carta Fundamental y las leyes, dicho municipio no actuó con sujeción al ordenamiento jurídico al otorgar la administración del establecimiento municipal en condiciones distintas a las previstas por la ley. Además, en cuanto a la atribución que se confiere a la sociedad deportiva individualizada en orden a recaudar derechos municipales, cabe recordar que, de acuerdo con el artículo 27, letra b), N° 7, de la ley N° 18.695, aquélla constituye una función específica de la unidad encargada de administración y finanzas, la que, salvo las excepciones contempladas en la ley, no corresponde traspasar a un particular (aplica criterio contenido en los dictámenes N°s 28.002, de 1998; 57.134, de 2010 y 900, de 2011). En este contexto, es posible concluir que la actuación de la Municipalidad de La Florida en la materia no se ha ajustado al ordenamiento jurídico, por lo que deberá, en el marco de las atribuciones que éste le confiere, adoptar aquellas medidas que le permitan regularizar la situación analizada, como asimismo realizar las investigaciones tendientes a determinar las responsabilidades administrativas que pudieran encontrarse comprometidas en la especie. Asimismo, corresponde que esa entidad edilicia lleve a cabo los procedimientos de fiscalización que procedan en relación con la recaudación de los fondos generados por la administración del establecimiento deportivo en cuestión, a fin de verificar que éstos hayan sido efectivamente invertidos en su mantención y mejora. Finalmente, en cuanto al requerimiento del diputado Gustavo Hasbún Selume, en lo referente al cumplimiento de la normativa acústica del inmueble de que se trata, la Secretaria Regional Ministerial Metropolitana de Salud, mediante oficio N° 1.432, de 2011, señala que las características constructivas y arquitectónicas del recinto harían que éste no sea apto para satisfacer las exigencias establecidas en esa preceptiva, añadiendo que, de mantenerse tales condiciones, no se deberían realizar conciertos masivos en el mismo. A este respecto, cumple informar que la Municipalidad de La Florida, mediante ordinario N° 258, de 2011, comunicó a la institución deportiva mencionada en el presente oficio que “estima procedente que -a partir del 16 de abril de 2011- no se realicen conciertos masivos de música o actividades que pudiesen vulnerar la normativa sobre emisión de ruidos, mientras no se cuente con los estudios sugeridos” por la aludida Secretaria Regional Ministerial de Salud. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República