Dictamen N° 80064/2011

N° 80.064 Fecha: 23-XII-2011 Se ha dirigido nuevamente a esta Contraloría General don Claudio Tessa Ferrada, en representación de Audax Italiano La Florida S.A.D.P., solicitando la reconsideración del dictamen N° 39.754, de 2011, en cuanto concluyó que el contrato en virtud del cual la Municipalidad de La Florida entregó a esa sociedad el estadio municipal de la respectiva comuna, no importó sólo facilitar un inmueble para su uso, sino que significó la entrega de la administración de un establecimiento afecto al cumplimiento de determinadas funciones municipales, lo que debió realizarse a través de una concesión de administración y en conformidad con el correspondiente procedimiento licitatorio, según lo dispuesto en el artículo 8° de la ley N° 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades. El recurrente fundamenta su requerimiento en que el referido uso y administración que tiene la sociedad recurrente sobre dicho bien municipal tiene su fuente en un contrato de comodato y no en una concesión de administración. Agrega que el arriendo de las instalaciones del estadio no genera lucro para esa sociedad deportiva, sino que permite solventar gastos de mantención, reparación y de las mejoras que detalla; que la contratación de seguros tiene como finalidad evitar riesgos sobre ese recinto municipal; que el cobro de derechos municipales que habría podido realizar, a pesar de que efectivamente desnaturaliza el comodato aludido, no ha tenido uso ni aplicación práctica; que realiza programas en conjunto con ese municipio para promover la práctica del deporte y actividades recreacionales en dicho lugar y que la venta de publicidad que tiene instalada forma parte de su derecho a usar dicho recinto deportivo. Alega, además, que no se habrían considerado todos los antecedentes presentados en sus anteriores requerimientos y que no se precisaron las medidas que debe adoptar ese municipio en relación con la materia. Al respecto, es del caso recordar que, de acuerdo con el principio de legalidad establecido en los artículos 6° y 7° de la Constitución Política de la República y 2° de la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, los órganos integrantes de la Administración, entre los que se encuentran las municipalidades, deben someter su acción a la Carta Fundamental y a las disposiciones dictadas conforme a ella, siendo válidas sus actuaciones sólo en la medida que estas se enmarquen dentro de su competencia y se verifiquen en la forma prevista por el ordenamiento jurídico. Por su parte, cabe señalar que los contratos administrativos son aquellos que tienen un fin público y que pueden celebrar, entre otros organismos del Estado, los municipios como integrantes de la Administración pública, debiendo enmarcarse dentro de las competencias y facultades que a estos les confiere el ordenamiento jurídico. A su vez, el citado artículo 8°, inciso tercero, de la ley N° 18.695, establece expresamente que entre los mecanismos con que cuentan las municipalidades, para el cumplimiento de sus funciones, se encuentra el otorgamiento de concesiones de administración de establecimientos, las que consisten en la entrega en administración de una universalidad jurídica, es decir, de un conjunto de bienes muebles e inmuebles que constituyen un todo armónico, distinto de aquellos que lo conforman, y cuyo otorgamiento es preciso se haga previa licitación pública, salvo que se den los supuestos legales para hacerlo por propuesta privada o mediante contratación directa (aplica criterio contenido en los dictámenes N°s. 12.864, de 1995 y 24.751, de 2002, entre otros). En este contexto, en la especie, no se trata de verificar si el contrato en cuestión reúne o no algunos elementos que coincidan con un determinado contrato del ámbito del derecho civil -como pretende el peticionario- sino de establecer si se dan los supuestos que determinan la existencia de una concesión de administración sobre una universalidad jurídica que permite el cumplimiento de una función municipal, toda vez que la concurrencia de los mismos conllevará, necesariamente, a que el municipio se rija por la regulación prevista en la citada norma de Derecho Público. Para los efectos anotados, es menester tener presente que en derecho, las cosas son lo que son, independiente de su denominación o del carácter que una o ambas partes quieran darle a la respectiva convención. Pues bien, en la especie, de acuerdo con los antecedentes tenidos a la vista y lo reconocido por el propio recurrente, la relación contractual en análisis significó efectivamente la entrega de la administración de un establecimiento afecto al cumplimiento de determinadas funciones municipales -en particular, aquellas vinculadas con la educación, la cultura, el deporte y la recreación, previstas en el artículo 4°, letras a) y e), de la ley N° 18.695-, toda vez que se han conferido atribuciones de mantención, arriendo de instalaciones, cobro de derechos, contratación de seguros, venta de publicidad, entre otras facultades propias de los actos de administración. Siendo ello así y dada la especial regulación contenida en la referida ley N° 18.695, debió verificarse la celebración de la concesión de administración correspondiente, regulada en el citado artículo 8°, inciso tercero, de ese texto legal, y con sujeción a los procedimientos licitatorios que esta misma disposición enuncia (aplica criterio contenido en el dictamen N° 39.957, de 2000). Por otra parte, cabe precisar que -a diferencia de lo indicado por el recurrente- en el estudio que derivó en el dictamen cuya reconsideración se requiere, se consideraron todos los antecedentes y argumentos formulados por las partes involucradas y se revisaron los documentos a que hace mención el recurrente en su presentación. Por último, en cuanto a la forma de regularizar la situación de la especie, ciertamente existe un deber ineludible de la autoridad de adoptar las decisiones y medidas que tiendan a restablecer el imperio del derecho, alterado por actos que adolecen de vicios y que afectan la regularidad del sistema positivo, ya que existe un interés público en ello, lo que deberá realizarse de acuerdo con las facultades y mecanismos que otorga al efecto el ordenamiento jurídico vigente (aplica criterio contenido en dictámenes N°s. 53.290, de 2004; 53.875, de 2009 y 56.880, de 2011). Luego, considerando que la situación de la especie, como puede apreciarse, ha sido estudiada por este Órgano de Control, y dado que, en esta oportunidad el solicitante no acompaña antecedentes jurídicos que permitan modificar el criterio sustentado en el dictamen señalado, no cabe sino confirmarlo en todas sus partes. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República