Dictamen N° 40153/2017

N° 40.153 Fecha: 14-XI-2017 La Contraloría Regional del Bío-Bío ha remitido a este Nivel Central la presentación efectuada por la Municipalidad de Tirúa, mediante la cual formula diversas consultas respecto de cómo proveer determinados cargos vacantes en sus plantas de jefatura, profesional, técnica y administrativa. En primer término, plantea que el cargo de secretario municipal es el único contemplado en el estamento de jefatura, y que para su provisión se debe tener en cuenta que los funcionarios que se encuentran en los topes de las otras plantas, ingresaron al municipio antes de la entrada en vigencia de la ley N° 19.280, por lo que les resulta aplicable el artículo 1° transitorio del referido cuerpo legal y por ende no les sería exigible requisito académico alguno para su ascenso. Agrega, además, que la referida plaza tiene asignado el grado 10, cuestión que considera se adecúa a la normativa vigente, toda vez que, en su opinión, no le resulta aplicable lo dispuesto por el inciso 3° del artículo 16 de la ley N° 18.695, en cuanto este dispone que aquellos cargos correspondientes a unidades municipales mínimas, tendrán dos grados inmediatamente inferiores a aquel que le corresponde al alcalde en la municipalidad respectiva, pues según indica, la jurisprudencia de este Organismo de Control ha concluido que respecto de dichos empleos, que ya estaban contemplados en la pertinente planta de personal a la entrada en vigencia de la ley N° 20.742 -como ocurre con la plaza en estudio-, mantendrán el nivel remuneratorio fijado en el respectivo decreto con fuerza de ley que determinó dicha estructura interna. Sobre el particular, previo a analizar la forma de proveer el referido cargo, resulta pertinente precisar cuál es el grado que corresponde al empleo de secretario municipal. Al respecto, el inciso primero del artículo 16 de la ley N° 18.695, contempla la referida plaza como una de las unidades mínimas de las que las municipalidades dispondrán, agregando en su inciso tercero que “Dichos cargos tendrán dos grados inmediatamente inferiores a aquel que le corresponde al alcalde en la municipalidad respectiva”. En relación con lo anterior, este Ente Fiscalizador reconsiderando el pronunciamiento N° 41.047, de 2014, concluyó, a través del dictamen N° 81.956, de 2014, que el precitado inciso tercero constituye la regla general aplicable a todos los empleos que están a cargo de las unidades mínimas que contempla el inciso primero de la misma disposición, y por consiguiente, tanto los nuevos empleos que se creen en conformidad con la anotada norma legal, como también a los que ya se encontraban nominados en la pertinente planta de personal, y que corresponden a aquellas plazas que dirigen las unidades mínimas que cada entidad edilicia requiere para su adecuado funcionamiento, deben tener dos grados menos que el que posee el alcalde del respectivo municipio. Así las cosas, de acuerdo a lo previamente señalado, al cargo de secretario municipal contemplado en el decreto con fuerza de ley N° 96-19.321, de 1994, del Ministerio del Interior, que adecúa, modifica y establece la planta de personal de la Municipalidad de Tirúa, le resulta plenamente aplicable lo dispuesto en el inciso tercero del artículo 16, de la ley N° 18.695, razón por la cual, teniendo a la vista que según el referido decreto, el alcalde de la comuna tiene grado 7, a este le corresponderá el grado 9 y no el 10 como indica el ente comunal, sin que obste a lo expuesto el que pertenezca al estamento de jefaturas (aplica criterio contenido en el dictamen N° 10.749, de 2015). Puntualizado lo anterior, en cuanto a cómo proveer la plaza en estudio, cabe indicar que el artículo 51 de la ley N° 18.883, indica que las promociones se efectuarán por ascenso o excepcionalmente por concurso, estableciendo a continuación, en el artículo 52, que el ascenso es el derecho de un servidor de acceder a un cargo vacante de grado superior en la línea jerárquica de la respectiva planta, sujetándose estrictamente al escalafón, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 54; precepto legal este último que dispone, en lo pertinente, que un “funcionario tendrá derecho a ascender a un cargo de otra planta, gozando de preferencia respecto de los funcionarios de ésta, cuando se encuentre en el tope de su planta, reúna los requisitos para ocupar el cargo y tenga un mayor puntaje en el escalafón que los funcionarios de la planta a la cual accede”. Por su parte, la jurisprudencia de este Organismo Contralor, contenida entre otros, en el dictamen N° 25.458, de 2012, ha precisado que para que opere la modalidad especial de promoción regulada por el precitado artículo 54, no es suficiente que se cumplan los requisitos del respectivo cargo, sino que, además, es menester que se den los demás supuestos que, en forma copulativa, establece la misma norma, vale decir, que el funcionario se encuentre en el tope de su planta y tenga un mayor puntaje en el escalafón que los servidores del estamento al que pretende ingresar, condición esta última que supone un ejercicio de comparación con los empleados de dicho orden de personal, con derecho a ascenso en la misma. Ahora bien, en el caso en estudio, aparece que de acuerdo al artículo 3° del decreto con fuerza de ley que establece la planta de personal de la Municipalidad de Tirúa, en la planta de jefatura no hay plazas con grados inferiores al del cargo de secretario municipal, pues este es el único que se contempla, por lo que no resulta posible aplicar la figura de promoción contemplada en el artículo 52 de la ley N° 18.883. A su vez, en cuanto al mecanismo contemplado en el artículo 54 del mismo cuerpo normativo, no resulta posible cumplir con el tercer supuesto antes anotado, esto es, que los servidores que se encuentren en los topes de las otras plantas tengan un mayor puntaje en el escalafón que los funcionarios del estamento al cual accede, toda vez que esa condición supone un ejercicio de comparación con los empleados de dicha planta, de modo que en la eventualidad que no exista ningún empleo con quien comparar el puntaje -como sucede precisamente en el presente caso, en que el cargo de secretario municipal es el único de la planta de jefatura-, resulta inaplicable la citada norma (aplica criterio contenido en el dictamen N° 48.811, de 2002). De esta manera, el cargo vacante de secretario municipal debe ser provisto mediante concurso público. Así las cosas, resulta inoficioso pronunciarse acerca de si los funcionarios que se encontraban en los topes de sus respectivas plantas, cumplen o no con los requisitos para el cargo. A continuación, consulta acerca de la forma de proveer dos cargos vacantes grado 11 de la planta profesional, un grado 15 de la planta técnica y un grado 18 de la planta administrativa. En relación a lo planteado, resulta útil precisar que revisado el ya citado decreto con fuerza de ley N° 96-19.321, de 1994, del antiguo Ministerio del Interior, que adecúa, modifica y establece la planta de personal de la Municipalidad de Tirúa, las plazas por las cuales se consultan corresponden al último nivel de las plantas respectivas a las que pertenecen. Sobre la materia se debe tener en cuenta que de acuerdo a lo indicado en los párrafos precedentes, el procedimiento de confrontación que contempla el ya analizado artículo 54, requiere que tanto el empleado a quien se asciende como los funcionarios que integran la planta donde se ha originado la vacante, sean evaluados, debiendo el puntaje del primero ser superior al de los segundos, lo que es impracticable en caso de cargos disponibles en los últimos grados -como ocurre en la especie-, razón por la cual los empleos vacantes por lo que se consulta, deben ser provistos mediante concurso público (aplica criterio contenido en el dictamen N° 54.362, de 2010). Luego, plantea que se encuentran vacantes los grados 13 y 14 de su planta técnica. Al respecto, cabe indicar que de acuerdo al ya citado decreto con fuerza de ley N° 96-19.321, de 1994, la plaza que les sigue a los referidos grados dentro de la misma planta, corresponde al nivel 15, que también se encuentra vacante según lo indicado por el municipio. Ahora bien, de acuerdo a lo informado en los párrafos precedentes, cabe concluir que en relación a los precitados cargos, no corresponde hacer aplicación del artículo 54 de la ley N° 18.883, toda vez que no estando provisto el grado 15, a su respecto resulta jurídicamente imposible disponer una promoción, toda vez que no existen funcionarios de inferior grado en dicha planta con quienes se pueda comparar los puntajes de calificación de quienes se encuentren en el tope de otro escalafón, razón por la cual deben ser provistos mediante concurso público. Saluda atentamente a Ud. Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República