Dictamen N° 40181/2017

N° 40.181 Fecha: 14-XI-2017 Don Ricardo Alid Aleuy, en su calidad de liquidador titular definitivo de Constructora Branex Ltda., junto con señalar que dicha firma fue declarada en liquidación forzosa mediante la resolución judicial que indica -conforme a lo dispuesto en la ley N° 20.720-, reclama que el Ministerio de Obras Públicas habría impedido el ingreso a la masa concursal de diversas sumas de dinero que serían adeudadas por esa cartera, correspondientes a saldos no pagados, retenciones acumuladas y a diversas garantías otorgadas en el marco de los contratos que singulariza. Sobre el particular, y teniendo presente lo informado, a requerimiento de esta sede de control, por la Dirección de Vialidad y por la Fiscalía del Ministerio de Obras Públicas, cabe anotar, en primer término, que los contratos a que alude el recurrente corresponden a los denominados “Mejoramiento Ruta 41 CH, Sector Juntas del Toro - Puente El Camarón, Tramo DM 147.560,00 al DM 162.660,00, Región de Coquimbo"; "Terminación y Reposición Ruta 11-CH, Arica Tambo Quemado, Sector Ruta Acceso Mina Choquilimpe, Tramo Km 147,760 al Km 170,000; Comuna de Putre, Provincia de Parinacota, Región de Arica y Parinacota"; y "Mejoramiento Ruta Altiplánica: S. Pedro de Atacama - El Tatio, Sector Putana - El Tatio, Provincia El Loa, Región de Antofagasta, 2° Llamado; Nuevo 2013". Enseguida, que de conformidad con los antecedentes tenidos a la vista, se advierte que dichos convenios fueron terminados anticipadamente a través de las resoluciones N°s. 21, de 2016, de la Dirección General de Obras Públicas, 671, de 2015, de la Dirección de Vialidad, y 17, de 2015, de la Dirección de Vialidad, Región de Antofagasta, respectivamente, en razón de una serie de incumplimientos por parte de la contratista. Se observa, asimismo, que frente a los requerimientos de pago formulados por el recurrente, la Dirección de Vialidad manifestó que previo a su solución era necesario efectuar la liquidación de los contratos, lo que supone determinar las obras efectivamente ejecutadas y las deducciones que sea necesario realizar por concepto de multas, pagos en exceso y cargos por terminación anticipada. Por último, consta que el Décimo Tercer Juzgado Civil de Santiago, mediante sentencia de 29 de julio de 2016 dictada en la causa rol N° 31.367, de 2015 -correspondiente al procedimiento de liquidación forzosa de la mencionada firma-, y con motivo de la impugnación efectuada por el Consejo de Defensa del Estado, en representación del Fisco, de las incautaciones practicadas por el recurrente en el Ministerio de Obras Públicas, resolvió, en lo esencial, que la incautación “no es un medio admisible para allegar a la masa bienes de terceros, naturaleza que tiene el dinero, desde que, como cosa fungible que es, es propiedad de quien lo posee” y que “Ello es sin perjuicio de que tales dineros puedan adeudarse por cualquier título a la masa, para cuya determinación han de seguirse los procedimientos pertinentes”, razón por la cual procedía acoger la impugnación planteada. Puntualizado lo anterior, es menester consignar que el decreto N° 75, de 2004, del Ministerio de Obras Públicas, Reglamento para Contratos de Obras Públicas -aplicable a los convenios en comento-, dispone en su artículo 151, letra d), que la Dirección podrá poner término administrativamente y en forma anticipada a uno o más contratos “Si el contratista no diere cumplimiento al programa oficial o al programa de trabajo, según corresponda, a que se refieren los artículos 76, 139 y 161, no iniciare oportunamente la obra o incurriere en paralizaciones superiores a los plazos que estipula el artículo 139”. Cabe anotar, además, que su artículo 152 previene, en lo que importa, que “Puesto término anticipado a un contrato por cualquiera de las causales señaladas en este reglamento, salvo las establecidas en el Artículo 148 y en la letra h) del artículo anterior, se mantendrán las garantías y retenciones del contrato, las que servirán para responder del mayor precio que pueda costar la obra hecha por administración o por un nuevo contrato, como asimismo, para el pago de las multas que afecten al contratista, o cualquier otro perjuicio que resultare para el Fisco, con motivo de esa liquidación”. Añade ese precepto que “El contratista perderá como sanción, tan pronto se ponga término anticipado al contrato, por lo menos un 25% del valor de las garantías que caucionen su cumplimiento”. En el mismo orden de ideas, se debe tener en cuenta que el artículo 158, inciso primero, del referido ordenamiento, preceptúa que “Salvo que en las bases administrativas se disponga un porcentaje superior, de cada estado de pago parcial se retendrá un 10 % del valor de la obra pagada, hasta enterar un 5% del valor total del contrato, incluidos sus aumentos” y que “Dicha cantidad se depositará en la cuenta corriente de la Dirección de Contabilidad y Finanzas, como garantía de la correcta ejecución de los trabajos y del cumplimiento de todas las obligaciones del contrato”. El inciso segundo de la precitada norma expresa, también en lo interesa, que “Estas retenciones no estarán afectas a ningún tipo de reajuste y podrán canjearse por boletas de garantía, o pólizas de seguro cuando las bases administrativas lo autoricen, cuyo plazo de vigencia será equivalente al plazo pendiente del contrato, más 12 meses, salvo que las bases administrativas establezcan una vigencia mayor”. Por otra parte, cabe apuntar que el artículo 166 del referido reglamento previene, en lo que atañe a este pronunciamiento, que en los casos de término anticipado del contrato “se recibirá la obra en el estado que se encuentre, debiendo en este caso, la comisión, emitir un informe detallado y valorizado de los trabajos ejecutados por el contratista aun cuando no representen ítem completos”. Por último, es útil señalar que la jurisprudencia de este organismo de fiscalización contenida, entre otros, en el dictamen N° 50.784, de 2016, ha manifestado que la liquidación constituye un balance final del contrato que comprende todos los aspectos del mismo en cuanto a los pagos realizados en relación a las obras ejecutadas o por cualquier otro concepto que derive de la relación contractual. Ahora bien, considerando que en los casos de terminación anticipada de contratos por incumplimiento de la contratista resulta necesario establecer el valor de las obras efectivamente ejecutadas y de las multas aplicables, no cabe sino concluir que tales operaciones, así como el cobro de las garantías que caucionan el contrato, han de realizarse precisamente para determinar la existencia de eventuales saldos en favor o en contra de la misma. En ese contexto, y dado que lo obrado por la Administración se enmarca en lo señalado precedentemente y, por tanto, se ajusta a la normativa precitada, esta sede de control no aprecia, en el ámbito de su competencia y en los aspectos mencionados, reproche que formular en la especie, lo cual, por cierto, es sin perjuicio de lo que puedan determinar las instancias competentes. Con todo, y habida cuenta de la data de las resoluciones que dispusieron los términos anticipados a que se ha hecho mención, corresponde que la Dirección de Vialidad arbitre las medidas que resulten pertinentes a efectos de llevar a cabo, a la brevedad, la liquidación de los aludidos contratos. Finalmente, en lo que atañe a la supuesta negativa del Ministerio de Obras Públicas a “autorizar el pago de la indemnización por UF 4.452,79 que le corresponde recibir a la liquidación de la empresa constructora Branex de la Compañía de Seguros Chilena Consolidada con motivo del seguro ‘Garantía de Todo Riesgo de Construcción’” -aspecto sobre el cual también se reclama-, y teniendo en cuenta lo expresado por los servicios informantes, en orden a que la contratista no ha realizado las gestiones tendientes al cobro de dicho seguro -lo que el recurrente no comparte-, se ha estimado del caso consignar que esa dirección, frente a la solicitud respectiva, deberá adoptar las medidas que resulten procedentes. Transcríbase a la Dirección de Vialidad y a la Fiscalía del Ministerio de Obras Públicas. Saluda atentamente a Ud., Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República