Dictamen N° 40610/2013

N° 40.610 Fecha: 28-VI-2013 Se ha dirigido a esta Contraloría General la Municipalidad de Quinta Normal, dando respuesta al oficio N° 62.777, de 2012, de este origen, referido al funcionamiento irregular de una actividad comercial ejercida en el inmueble ubicado en Augusto Matte N° 2472, de esa comuna. Como cuestión previa, es del caso recordar que el citado pronunciamiento N° 62.777, de 2012, concluyó, en relación a las observaciones efectuadas en su oportunidad por este Organismo de Control, mediante el oficio N° 51.619, del mismo año, que esa entidad edilicia debía clausurar la actividad comercial efectuada sin patente en el mencionado inmueble, por infringirse lo señalado en el artículo 26 del decreto ley N° 3.063, de 1979, sobre Rentas Municipales, y en el que existían construcciones irregulares destinadas a oficinas sin el correspondiente permiso de edificación, en contravención a lo dispuesto en el artículo 145 del decreto con fuerza de ley N° 458, de 1975, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, Ley General de Urbanismo y Construcciones. Al respecto, el municipio ha informado que el 1 de octubre de 2012, la empresa constructora e inmobiliaria Rapel Ltda. ingresó una solicitud de regularización de edificación destinada a microempresa, acogiéndose a la ley N° 20.563, que Regulariza Construcción de Bienes Raíces destinados a Microempresas y Equipamiento Social -publicada en el Diario Oficial el 6 de marzo de 2012-, respecto de la cual la Dirección de Obras Municipales efectuó observaciones, las que no han sido subsanadas por el propietario. En ese contexto, el municipio señala que en atención a que el inciso final del artículo 5° del aludido texto legal establece que “Admitido a tramitación el expediente de regularización se suspenderán todas las acciones contra el propietario vinculadas al proceso de regularización”, se debe dar por cumplido lo ordenado por esta Contraloría General en el citado oficio N° 62.777, de 2012, pues estaría impedido de decretar la clausura. Sobre el particular, cabe hacer presente que los artículos 1° y 2° de la anotada ley N° 20.563, preceptúan que los propietarios de bienes raíces correspondientes a edificaciones construidas antes de la publicación de ese texto legal, que estén destinadas a microempresas inofensivas o a equipamiento social, siempre que no excedan la superficie que allí se indica, que hayan sido construidas con o sin permiso de edificación, y que no cuenten con recepción definitiva o que hayan materializado de hecho el cambio de destino de las edificaciones existentes en forma no concordante con los usos de suelo permitidos en los planes reguladores, podrán dentro del plazo de dos años, a contar desde la fecha que señala, regularizar su situación de acuerdo a las normas de edificación y al procedimiento simplificado que se contempla. Por su parte, el artículo 4°, inciso primero, del mismo cuerpo legal, señala que para los efectos de esta ley se entiende por microempresa toda actividad industrial, comercial o de servicios, excluidas las de salud, de educación y de expendio de alcoholes, cuyas edificaciones destinadas al desarrollo de la actividad no excedan los doscientos cincuenta metros cuadrados edificados. Su inciso segundo, a su vez, precisa lo que debe entenderse por microempresa inofensiva. En tanto, el inciso final del citado precepto prevé que los municipios que de conformidad con esa ley, regularicen las construcciones destinadas a microempresas, deberán otorgar las patentes correspondientes. A su vez, el inciso primero del artículo 5° del mencionado texto legal dispone que las direcciones de obras municipales, con el solo mérito de los antecedentes presentados, y acreditado el pago de los derechos municipales, procederán, dentro del plazo de 180 días, a contar de la fecha de presentación de la totalidad de los antecedentes exigidos por esa ley, a otorgar, si procediere, el correspondiente certificado de regularización, añadiendo el inciso tercero que para efectos de esa ley se entiende por regularización el acto administrativo del Director de Obras Municipales por el cual se otorga simultáneamente el permiso de edificación y la recepción final de la edificación. Finaliza el citado precepto, indicando en su inciso final que, admitido a tramitación el expediente de regularización, se suspenderán todas las acciones contra el propietario vinculadas con el proceso de regularización. Ahora bien, reseñado el marco normativo aplicable en la especie, es menester destacar que de las disposiciones citadas, se desprende que el legislador ha contemplado un mecanismo simple para regularizar y obtener la recepción final de las referidas construcciones, efectuadas al margen del ordenamiento jurídico, constituyendo una excepción al régimen legal general de regularización de inmuebles (aplica dictamen N° 63.693, de 2012, de este origen). Precisado lo anterior, resulta necesario determinar si en el caso que se examina, procede suspender la clausura del local en cuestión por operar sin la correspondiente patente comercial, por haberse admitido a tramitación una solicitud de regularización, de acuerdo con lo prescrito en el citado artículo 5°, inciso final, de la ley N° 20.563. A este respecto, cabe señalar, con arreglo a lo dispuesto en el aludido artículo 1° de la ley N° 20.563, que el mentado proceso de regularización se refiere exclusivamente a la falta de recepción definitiva o al cambio de destino en forma no concordante con los usos de suelo permitidos. Además, resulta útil considerar que para efectos de dicha ley, su artículo 5°, inciso tercero, establece que se entiende por regularización el acto administrativo del Director de Obras Municipales por el cual se otorga simultáneamente el permiso de edificación y la recepción final de la edificación. Como se puede apreciar, la indicada suspensión de las acciones contra el propietario vinculadas con el proceso de regularización, no pueden sino referirse a aquellos arbitrios que la autoridad se encuentra facultada para imponer por infracción a las normas relativas a urbanismo y construcción -previstas, entre otros, en los artículos 146 a 161 de la citada Ley General de Urbanismo y Construcciones-, y no a aquellas vinculadas con patentes municipales que amparan el ejercicio de actividades económicas. Enseguida, es del caso anotar, en virtud del propio tenor del citado artículo 4°, inciso final, en concordancia con lo expresado precedentemente, que solo una vez completada la tramitación del expediente de regularización, podrá el municipio otorgar la patente comercial. En efecto, la jurisprudencia administrativa de esta Contraloría General contenida, entre otros, en los dictámenes N°s. 63.693 y 72.729, ambos de 2012, ha señalado que si no existe recepción definitiva no procede otorgar patente; incluso en los casos mencionados por el último pronunciamiento citado, no procede siquiera otorgar patente provisoria. Así las cosas, cumple con manifestar que mientras el municipio no haya otorgado la patente, por no haberse obtenido la anotada regularización, no resulta ajustado a derecho que se lleven a cabo actividades de carácter comercial al interior del inmueble cuyas obras no han sido recibidas de conformidad a lo prescrito por el ordenamiento jurídico. Así, la referida suspensión de las acciones contra el propietario vinculadas con el proceso de regularización, no puede traducirse en una autorización para funcionar sin la respectiva patente, en atención a que para poder obtenerla se requiere previamente la obtención de aquél, siendo este un supuesto necesario para el ejercicio de actividades económicas. En consecuencia, sin perjuicio de la tramitación de una solicitud de regularización en virtud del artículo 5°, inciso final, de la citada ley N° 20.563, mientras ella no se acoja no procede suspender la clausura de un inmueble en el cual se desarrolla una actividad que no cuenta con patente comercial. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República