Dictamen N° 72729/2012

N° 72.729 Fecha: 21-XI-2012 Se ha dirigido a esta Contraloría General la Municipalidad de Lo Barnechea, solicitando la reconsideración del oficio N° 17.852, de 2012, de este Organismo de Control, el cual, aplicando el criterio contenido en el dictamen N° 80.005, de 2011, concluyó que esa entidad edilicia debía dejar sin efecto el decreto mediante el cual otorgó una patente provisoria a un establecimiento que no contaba con recepción definitiva, en atención a que en la especie no concurría el presupuesto previsto en el artículo 26, inciso sexto, del decreto ley N° 3.063, de 1979, sobre Rentas Municipales, según la modificación incorporada a este precepto por el artículo 1° de la ley N° 20.494. Como cuestión previa, cabe indicar que el último de los pronunciamientos citados señaló que, para los efectos del otorgamiento de patentes definitivas y provisorias, procede que los municipios verifiquen la existencia de recepción definitiva del inmueble en que se ejerce la actividad gravada, toda vez que dicha actuación constituye uno de los permisos exigidos por el actual artículo 26, en sus incisos segundo y quinto, respectivamente, del mencionado decreto ley. Sin desmedro de lo anterior -continúa dicha jurisprudencia-, el referido artículo, en su inciso sexto, admite la posibilidad de que se autorice el ejercicio de una actividad amparada por una patente provisoria no obstante no contar con los permisos exigidos por otras leyes especiales -entre los que se encuentra la recepción definitiva-, por un lapso que no debe exceder de un año desde la fecha de su otorgamiento, en la medida que la actividad de que se trate se encuentre incorporada en una ordenanza que se dicte al efecto, de lo cual se desprende que en esta situación se posterga la exigibilidad de dicho requisito en los términos aludidos. Pues bien, en su presentación, el municipio recurrente cuestiona la procedencia de tal interpretación efectuada por esta Contraloría General respecto de la consignada norma, esgrimiendo, como principal argumento, el hecho de que la mencionada ley N° 20.494 -publicada en el Diario Oficial el 27 de enero de 2011-, que la modificó en los términos actuales, tenía como propósito simplificar los trámites exigidos para el emprendimiento de nuevas empresas, objetivo cuyo cumplimiento se dificulta en virtud del señalado criterio jurisprudencial. Agrega, como fundamentos adicionales, que, considerando que la letra d) del citado inciso quinto del artículo 26, se refiere a “los permisos que exijan otras leyes especiales”, cabría entender que la ley especial excluida de tal disposición -que no formaría parte de aquellas “otras”-, sería la Ley General de Urbanismo y Construcciones, y, finalmente, que no procedería asimilar las expresiones “permisos” y “recepción definitiva”, toda vez que la normativa del ramo les asignaría significados distintos. En relación con la materia, cumple recordar, en primer término, que el artículo 145 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones -aprobada por el decreto con fuerza de ley N° 458, de 1975, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo-, dispone, en su inciso primero, que ninguna obra podrá ser habitada o destinada a uso alguno antes de su recepción definitiva parcial o total, agregando, en su inciso final, que la infracción de lo anterior podrá sancionarse, sin perjuicio de las multas que se contemplan en el artículo 20 del mismo texto legal, con la inhabilidad de la obra, hasta que se obtenga su recepción, y el desalojo de los ocupantes, con el auxilio de la fuerza pública, que decretará el alcalde, a petición del director de obras municipales. Enseguida, cabe reiterar que la citada ley N° 20.494, modificó, entre otras disposiciones, los incisos segundo, quinto y sexto del artículo 26 del mencionado decreto ley N° 3.063, de 1979. Así, conforme al actual inciso segundo, la municipalidad estará obligada a otorgar la patente respectiva en forma inmediata una vez que el contribuyente hubiere acompañado todos los permisos requeridos o la municipalidad hubiere verificado por otros medios el cumplimiento de aquellos, tanto de orden sanitario, como de emplazamiento según las normas de zonificación del plan regulador, de otros permisos que leyes especiales les exigieren, según sea el caso, y siempre que no sea necesario verificar condiciones de funcionamiento por parte de la Dirección de Obras de la municipalidad, sin perjuicio de que, tratándose de patentes de profesionales y patentes de sociedades de profesionales, no se exigirá permiso alguno. A continuación, de acuerdo al nuevo inciso quinto, la municipalidad deberá otorgar patente provisoria en forma inmediata al contribuyente cuando se cumplan los siguientes requisitos: a) emplazamiento según las normas sobre zonificación del plan regulador; b) se acompañe autorización sanitaria, en aquellos casos en que esta sea exigida en forma expresa por el decreto con fuerza de ley N° 1, de 1989, del Ministerio de Salud; c) en el caso de actividades que requieran autorización sanitaria de aquellas que no se encuentren señaladas en el citado decreto con fuerza de ley, el contribuyente solo deberá acreditar haber solicitado la autorización correspondiente a la autoridad sanitaria, y d) los permisos que exijan otras leyes especiales, según sea el caso. Como puede advertirse de la normativa citada, actualmente el aludido artículo 26 prevé, en su inciso segundo, para el otorgamiento de las patentes definitivas, la necesidad de que el contribuyente haya acompañado -o la municipalidad verificado-, todos los permisos requeridos al efecto, entendiéndose por estos los siguientes: 1) permisos de orden sanitario; 2) permisos de emplazamiento según las normas de zonificación del plan regulador, y 3) otros permisos que leyes especiales les exigieren, según sea el caso. Lo anterior, siempre que no sea necesario verificar condiciones de funcionamiento por parte de la Dirección de Obras de la municipalidad, caso en el que opera lo dispuesto en el inciso octavo del mismo precepto. Ahora bien, debe hacerse presente, por una parte, que dicha norma no menciona, de manera expresa, la recepción definitiva del inmueble respectivo entre las exigencias necesarias para el otorgamiento de patentes definitivas, y, por otra, que tal gestión constituye un requisito ineludible para ese fin, considerando que, con arreglo a lo dispuesto en el inciso primero del artículo 24 del decreto ley N° 3.063, de 1979, la patente grava la actividad que se ejerce en un local, oficina o, en general, en un lugar determinado, por lo que el desarrollo de esta, necesariamente, supone que dicho lugar se encuentre habilitado para ser destinado a tal fin, y, por ende -de acuerdo a lo dispuesto en el citado artículo 145 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones-, que el mismo haya sido recepcionado, total o parcialmente, por la Dirección de Obras Municipales (aplica criterio contenido en los dictámenes N°s. 15.108, de 2009 y 57.345, de 2010). Habida consideración de lo anterior, no procede sino entender, analizando sistemáticamente las disposiciones legales anotadas, que la recepción definitiva debe estimarse comprendida dentro de los permisos exigidos por leyes especiales a que se refiere el inciso segundo del artículo 26 en comento. Ello concuerda con la jurisprudencia administrativa relativa al anterior texto de este precepto, el que aludía a las autorizaciones que “contemplen las leyes”, expresión dentro de la cual los dictámenes que la conformaban consideraban incluida la recepción definitiva. En este contexto, interpretando coherentemente todas las partes del señalado artículo 26, procede indicar que al mencionarse, en su inciso quinto, letra d), entre los requisitos que deben cumplirse para el otorgamiento de las patentes provisorias, los permisos que exijan otras leyes especiales, no cabe sino entender incluida dentro de estos la recepción definitiva, por cuanto tal norma no ha efectuado excepción expresa en orden a desestimar la exigibilidad de ese trámite para dichos efectos, ni ha aportado elemento alguno que permita, aun por la vía interpretativa, arribar a tal conclusión. Por consiguiente, atendiendo al tenor literal del modificado artículo 26, se concluye que la única posibilidad de otorgar una patente provisoria, no obstante no contar el inmueble respectivo con la pertinente recepción definitiva, es aquella regulada en su inciso sexto, en cuanto dispone que las municipalidades podrán otorgar patentes provisorias para el ejercicio de actividades que deban cumplir, en lo que interesa, con lo preceptuado en la letra d) del inciso quinto, sin que sea necesario exigir la autorización correspondiente, siempre que la actividad de que se trate esté incorporada en la ordenanza que se dicte al efecto, en los términos que esa disposición prevé, debiendo, en todo caso, exigirse el cumplimiento del requisito faltante dentro de un plazo determinado, que no puede exceder de un año desde el otorgamiento de la patente provisoria. Precisado todo lo anterior, cumple manifestar que, independientemente del objetivo perseguido al iniciarse la tramitación de la referida ley N° 20.494, el nuevo tenor de la norma citada no admite una interpretación como la pretendida por el municipio recurrente, si se considera, por una parte, el contenido de los incisos segundo y quinto del consignado artículo 26 y, por otra, que la recepción definitiva constituye una exigencia plenamente vigente para destinar a cualquier uso una construcción, en conformidad con lo dispuesto en el aludido artículo 145 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones. Por otra parte, en lo que concierne a la alegación de la recurrente en orden a que la Ley General de Urbanismo y Construcciones no se encontraría comprendida dentro de la expresión “los permisos que exijan otras leyes especiales”, contenida en la letra d) del citado inciso quinto del artículo 26, corresponde señalar que tal aspecto fue debidamente ponderado y atendido por esta Entidad de Fiscalización al emitirse el dictamen N° 80.005, de 2011, que sirvió de base al oficio cuya reconsideración se solicita, de modo que no representa un nuevo antecedente o elemento de juicio que permita variar lo concluido en tales pronunciamientos. Finalmente, si bien la utilización del término “permisos” tanto en la Ley General de Urbanismo y Construcciones como en la Ordenanza respectiva, se relaciona principalmente con el permiso de edificación, trámite diverso de la recepción definitiva, la interpretación efectuada por este Organismo de Control incide en una expresión general, no propia de dicha normativa urbanística, de manera que, al referirse el decreto ley N° 3.063, de 1979, a permisos exigidos por leyes especiales, lógicamente procede comprender dentro de tal concepto a todas aquellas autorizaciones que leyes distintas de las propiamente municipales prevean, sea que se trate de permisos propiamente tales o, como en este caso, de una autorización como la recepción definitiva. En consecuencia, en mérito de las consideraciones expuestas, no cabe sino ratificar el criterio aludido, contenido tanto en el oficio N° 17.852, de 2012, como en el dictamen N° 80.005, de 2011 (aplica criterio contenido en el dictamen N° 64.882, de 2012). Osvaldo Vargas Zincke Contralor General de la República Subrogante