Dictamen N° 40820/2020

Nº E40820 Fecha: 05-X-2020 Se ha dirigido a esta Contraloría General don Ricardo Henríquez Catalán, en representación, según expone, de Servicios de Ingeniería Eléctrica y Telecomunicaciones Traza Ltda., impugnando el oficio N° 375, de 2020, por el cual el Departamento de Cuarteles L.1., dependiente de la Dirección de Logística de Carabineros de Chile, rechazó su petición de aumentar el plazo concedido para subsanar las observaciones efectuadas en la recepción provisoria con reservas de la obra denominada “Construcción Cierre Perimetral Retén Temporal Quidico”, adjudicada a dicha empresa a través de la resolución exenta N° 671, de 2019, de la singularizada dirección. Expone el interesado, en lo medular, que tal solicitud se fundó en la imposibilidad de su personal para dirigirse al lugar de la faena debido a bloqueos en la ruta efectuados por la comunidad local con motivo del brote de COVID 19 que afecta al país, y que la negativa del servicio carece de la debida fundamentación. Asimismo, pide revisar lo resuelto por la nombrada repartición acerca de la suspensión del plazo para realizar los referidos trabajos que, con motivo de la situación sanitaria señalada, recabó en el Portal Mercado Público. Requerido su parecer, la mencionada dirección precisa que la recepción provisoria con reservas de la obra en comento se llevó a cabo el día 19 de mayo de 2020, otorgándose a la contratista un plazo de 25 días corridos para subsanar las observaciones formuladas en dicho acto. Agrega que con fechas 26 de mayo y 1 de junio, ambas del año en curso, la empresa solicitó el aumento del aludido plazo, por cuanto se habría visto imposibilitada de concurrir a la obra debido a bloqueos en la ruta realizados por comunidades de la zona, entre los días 22 al 25 y 26 al 29, todos de mayo de la presente anualidad. Indica, enseguida, que el 5 de junio de 2020 la contratista pidió suspender el plazo de ejecución de las obras por al menos 30 días, renovables según la normalización de las actividades del país frente al brote de COVID 19; que el día 9 de ese mismo mes, mediante el precitado oficio N° 375, se le informó “que no procede el aumento de plazos”, y que el siguiente día 11 rechazó suspender el plazo. Finalmente, esa dirección expone que dichas negativas se deben a que los conflictos que se mantienen en la zona de Arauco son de público conocimiento “más aun sabiendo la empresa al momento de postular al proceso licitatorio (año 2019) las eventuales consecuencias que implica trabajar en obras para Carabineros de Chile”, de modo que lo esgrimido por la recurrente “no logra sortear el elemento de imprevisibilidad que es necesario para justificar el caso fortuito”. Al respecto, cumple este Ente de Control con consignar que el convenio de la especie se rige, en lo pertinente, por el decreto N° 294, de 1995, del Ministerio de Defensa Nacional, Reglamento de Ejecución de Obras de Carácter Policial de Carabineros de Chile, cuyo artículo 121 prevé, en lo que importa, que si durante la ejecución de la obra se produjeran atrasos parciales ocasionados por fuerza mayor o por caso fortuito, el contratista deberá presentar a la Inspección Técnica de la Obra su justificación por escrito antes de que transcurran 30 días desde que se hayan producido. Añade dicho precepto que “El Director de Logística estudiará el informe presentado por la Inspección Técnica de la Obras y las razones invocadas por el contratista para justificar el atraso y resolverá o propondrá, a la Autoridad que corresponda, la aceptación o rechazo de la ampliación de plazo”. Además, es dable tener en cuenta que las bases generales que rigen tal acuerdo de voluntades, sancionadas por la resolución exenta N° 593, de 2019, del servicio recurrido, disponen, en su N° 2, letra f), que “Se llama fuerza mayor o caso fortuito el imprevisto a que no es posible resistir, como un naufragio, el apresamiento de enemigos, los actos de autoridad ejercidos por un funcionario público, etc, conforme se expresa en el artículo 45 del Código Civil”. Por último, que de acuerdo al N° 9 de dicho pliego de condiciones, el plazo ofertado por el licitante no puede ser alterado sino por las causas a que alude, entre las cuales figura el “Caso fortuito o Fuerza mayor”. Puntualizado lo anterior, es menester anotar que de los antecedentes adjuntos aparece que el oficio N° 375, de 2020, que se impugna, dice relación con la solicitud de aumento de plazo formulada por el contratista el 26 de mayo de 2020, debido, según se precisa en el mismo, al “bloqueo de rutas impuesto por las comunidades Mapuches del sector Huentelolen, mediante la instalación de aduanas sanitarias que permiten el tránsito sólo de personal de salud y emergencias”. También, que en dicho oficio se resuelve que “la situación comunicada por la empresa no obedece a una aduana sanitaria impuesta por una entidad gubernamental, por tanto dicho cierre de carreteras no es de índole legal, consecuentemente los trabajos deben realizarse a cabalidad dentro del plazo dispuesto por la comisión de Recepción Provisoria, no procediendo aumentos de plazo”. En ese orden de ideas, debe tenerse presente que la jurisprudencia administrativa de esta Sede de Control ha indicado que se configura el caso fortuito o la fuerza mayor cuando concurren copulativamente los siguientes elementos: a) la inimputabilidad del hecho, esto es, que provenga de una causa totalmente ajena a la voluntad del afectado, quien no debe haber contribuido en forma alguna a su ocurrencia; b) la imprevisibilidad del hecho, es decir, que no se haya podido prever dentro de cálculos ordinarios o corrientes, y c) la irresistibilidad del hecho, vale decir, que no se haya podido evitar ni aún en el evento de oponerle las defensas idóneas para lograr tal objetivo (aplica, entre otros, el dictamen N° 21.857, de 2018, de este origen). Ahora bien, en el contexto reseñado, esta Contraloría General no advierte de qué manera la sola circunstancia de que el cierre de carreteras no haya sido dispuesto por la autoridad administrativa obste a que esa repartición pública, a la luz de los reseñados presupuestos, pueda calificar tales hechos como una situación de caso fortuito o fuerza mayor. En ese sentido, y en lo que se vincula con la imprevisibilidad del hecho, tampoco se aprecia que la coyuntura de ceder la obra en beneficio de Carabineros de Chile, y de realizarse en una zona que, a juicio de esa entidad, es conflictiva, sean óbice para considerar al cierre de las rutas -en los términos referidos por el recurrente- como una situación no susceptible de ser prevista, si se tiene presente, por lo demás, que asiste a los organismos públicos competentes -entre ellos, por cierto, a Carabineros de Chile-, el imperativo de garantizar y mantener permanentemente el orden y la seguridad pública interior en todo el territorio nacional. En tales condiciones, no puede sino concluirse que el precitado oficio N° 375, de 2020, no se encuentra debidamente fundado, asistiendo a ese organismo público el deber de adoptar las medidas destinadas a subsanar esa situación, decidiendo la respectiva solicitud de aumento de plazo -así como la presentada por la contratista el 1 de junio, a cuyo respecto no consta una respuesta formal de la autoridad-, considerando el criterio expuesto en este dictamen. Luego, en cuanto a la petición de suspensión de plazo efectuada por la recurrente, se aprecia que la misma se fundamenta en que, a su parecer, hechos como la interrupción de la vía de acceso a la faena “se van a mantener en el tiempo mientras no se reestablezca la normalidad en el país frente a la pandemia generada por el Covid-19”. Pues bien, acerca de lo anterior, cabe consignar que frente a la aludida pandemia es pertinente que los órganos públicos adopten las medidas extraordinarias de gestión que sean del caso, correspondiendo ello, en todo caso, a una determinación de la Administración, sobre la base de los antecedentes concretos de que disponga (aplica criterio contenido en los dictámenes N°s. 3.610 y 10.086, de 2020, de este origen). Siendo así, y dado que de acuerdo a lo informado por ese servicio, tampoco se aprecia que lo resuelto en relación a la referida solicitud se encuentre debidamente fundado, procede, asimismo, que se arbitren las medidas destinadas a subsanar tal aspecto, para cuyos efectos deberá ponderar los datos aportados por el interesado y las circunstancias específicas que sean del caso, dando cuenta de las razones que justifiquen su decisión. Finalmente, esa dirección deberá informar a la Coordinación Nacional de Seguimiento y Apoyo al Cumplimiento de la División de Auditoría de esta Contraloría General, en el plazo de 20 días contado desde la recepción del presente oficio, de las medidas adoptadas en virtud del mismo. Saluda atentamente a Ud., Osvaldo Vargas Zincke Contralor General Subrogante