Dictamen N° 21857/2018

N° 21.857 Fecha: 31-VIII-2018 Se ha dirigido a esta Contraloría General don Alberto Clerc Tapia, en representación de Constructora Alerco Limitada, reclamando respecto de la resolución exenta N° 343, de 2017, de la Dirección Nacional de Logística de Carabineros de Chile, que denegó un aumento de plazo requerido por esa empresa y dispuso el cobro de multas por un retraso de 42 días en el término de las obras del contrato a suma alzada denominado “Remodelación Laboratorio de Conservación y Restauración, y Ampliación de Baños para el Público Asistente al Museo Histórico de Carabineros”, aprobado por la resolución exenta N° 74, de 2017, de esa dirección. Expone el recurrente, en lo esencial, que dicho atraso tendría su origen en una serie de circunstancias inimputables a la contratista, consistentes, en general, en el retardo en la entrega del “NPT” por parte de la mandante; en la realización de actividades institucionales que habrían impedido la ejecución de obras; en el corte del suministro de agua potable; y en diversas órdenes y cambios de proyecto dispuestas por la inspección técnica. En ese contexto, y dado que tales situaciones corresponderían a casos fortuitos o fuerza mayor, estima que la Administración debe otorgar el aumento del plazo solicitado, dejando sin efecto la multa aplicada. Requerido su parecer, la aludida dirección expone, en síntesis, que su actuación se ajustó a la regulación del contrato, por cuanto los hechos alegados por la contratista no dan lugar a las hipótesis de caso fortuito o fuerza mayor que justifiquen la ampliación de plazo recabada. Añade que en ese contexto, y dado que el atraso en la entrega de los trabajos no estaría justificado, resulta procedente la multa que le fue impuesta. Sobre el particular, es menester consignar, en primer término, que el convenio en análisis se encuentra regido por la ley N° 18.785, que Establece Normas para Construcción de Obras de Exclusivo Carácter Policial de Carabineros de Chile, por su reglamento -aprobado por el decreto N° 294, de 1995, del Ministerio de Defensa Nacional- y por las bases administrativas generales sancionadas a través de la resolución N° 543, de 2016, de la singularizada dirección nacional. Enseguida, que dicho pliego de condiciones previene, en su N° 2, letra f), que “Se llama fuerza mayor o caso fortuito el imprevisto a que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los actos de autoridad ejercidos por un funcionario público, etc.”. Asimismo, que su N° 9 dispone, en lo que importa, que “El plazo ofertado por el licitante es compromiso por parte del mismo” y que “No podrá ser alterado sino por las causas que expresamente la ley establece para ello”, específicamente “Caso fortuito o Fuerza mayor” y “Obra extraordinaria”. Por último, y en relación con las multas, el N° 10.13 de esas bases precisa, en su letra A, en lo que atañe, que “En el caso de que el Contratista no pueda dar cumplimiento a la entrega de las obras dentro de los plazos propuestos, por causas ajenas al Mandante, le será aplicada una multa de 10 UTM por cada día en la demora”, la que a contar del día 11 será de 15 UTM por cada día de atraso, y que ello es “sin perjuicio de causas de fuerza mayor debidamente acreditadas que hayan sido puestas formalmente en conocimiento del Mandante, antes de cumplirse el plazo de entrega y que hayan sido también aceptadas por este fijando un nuevo plazo”. Puntualizado lo anterior, es pertinente anotar que de los antecedentes tenidos a la vista aparece que frente a la solicitud de aumento de plazo formulada por la contratista, la Dirección Nacional de Logística de Carabineros de Chile, a través de la resolución exenta impugnada, rechazó tal petición señalando, en lo medular, que las situaciones alegadas no constituyen caso fortuito o fuerza mayor y, por tanto, que no es posible conceder el aumento de plazo requerido. Se aprecia, además, que tal resolución fue objeto de los recursos de reposición y jerárquico en subsidio, los que fueron rechazados por extemporáneos. En ese orden de ideas, debe tenerse presente que la jurisprudencia administrativa de esta sede de control ha indicado que se configura el caso fortuito o la fuerza mayor cuando concurren copulativamente los siguientes elementos: a) la inimputabilidad del hecho, esto es, que provenga de una causa totalmente ajena a la voluntad del afectado, quien no debe haber contribuido en forma alguna a su ocurrencia; b) la imprevisibilidad del hecho, es decir, que no se haya podido prever dentro de cálculos ordinarios o corrientes, y c) la irresistibilidad del hecho, esto es, que no se haya podido evitar ni aún en el evento de oponerle las defensas idóneas para lograr tal objetivo (aplica, entre otros, el dictamen N° 68.243, de 2014, de este origen). Ahora bien, en el contexto reseñado, y en relación con el eventual retardo en la entrega del “NPT” -nivel de piso terminado-, es preciso anotar que de acuerdo a lo informado por la nombrada dirección, dicha información estaba referenciada en los planos de arquitectura y en las especificaciones técnicas del contrato. Asimismo, que la documentación acompañada por el interesado -consistente en un correo electrónico emitido por esa empresa y en el folio N° 6 del libro de obra- no permite desvirtuar lo señalado por esa dirección, ni da cuenta del fundamento normativo de lo solicitado, comoquiera que de acuerdo al N° 2.3. de las respectivas especificaciones técnicas, corresponde al profesional a cargo de la obra, definido por la empresa constructora, la supervigilancia, coordinación y verificación permanente, durante todo el transcurso de la construcción, de la exactitud de los trazados y niveles, para lo cual debía tomar como base los planos de arquitectura y su concordancia con los planos de cálculo y el levantamiento topográfico. En tales condiciones, este órgano fiscalizador no advierte elementos de juicio que permitan establecer la concurrencia de los requisitos del caso fortuito o fuerza mayor, razón por la cual no procede acoger la reclamación relativa a este punto. Lo propio cabe concluir en relación con la supuestas órdenes y cambios de proyecto dispuestas por la inspección técnica aludidas por el recurrente -vinculadas, en general, con la instalación de faenas, los accesos a la obra, la suspensión parcial de trabajos, los cambios de horario y las labores concernientes al “hormigonado de muros”- por cuanto no se han aportado antecedentes que acrediten que dichas circunstancias hayan configurado la causal de aumento de plazo que se invoca, ni que hubieren producido el atraso sancionado. Por otra parte, en relación al corte de agua potable que afectó, entre otras, a la comuna de Providencia el día de 27 de febrero de 2017, se aprecia que la contratista consignó, en el folio N° 2 del libro de obra, que no se realizaron faenas en razón de dicho evento. Enseguida, en cuanto a la realización de actividades institucionales que habrían impedido la ejecución de obras, es menester apuntar que la documentación analizada -particularmente el folio N° 15 del libro de obra- da cuenta, en lo que interesa, que durante los días 21, 25 y 27 de abril de 2017 se realizarían “actividades oficiales en dependencias de la Escuela de Carabineros”, por lo cual el inspector de obras le ordenó a la contratista no realizar trabajos de construcción en esas fechas. Consta, asimismo -específicamente en el informe técnico emitido por el mencionado inspector técnico el 10 de agosto de 2017-, que los días 21 y 25 de abril no se habrían paralizado las labores, sino que solo se solicitó “bajar el impacto de dichas obras en cuanto a ruidos molestos o temas más invasivos”, y que el día 27 de ese mes “la empresa no trabajó en acuerdo con la Dirección de Museo”. Ahora bien, dado que los hechos antes reseñados importarían situaciones inimputables, imprevisibles e irresistibles para la contratista, este órgano fiscalizador es del parecer que, de ser así, procede que sean consideradas como fuerza mayor, lo que justificaría el otorgamiento de un aumento de plazo conforme a la normativa citada, en la medida, por cierto, de que hayan incidido en el atraso producido, lo que deberá ser debidamente ponderado por esa dirección. De las medidas adoptadas al respecto esa repartición deberá informar a la Coordinación Nacional de Seguimiento y Apoyo al Cumplimiento de la División de Auditoría de esta entidad de control, dentro del término de 10 días contado desde la recepción del presente oficio. Finalmente, y en lo que atañe a la supuesta falta de motivación de la resolución exenta N° 343, de 2017 -aspecto por el cual también reclama el recurrente-, cumple con manifestar que no se advierte que ello sea así, pues del análisis de ese acto administrativo aparece que da cuenta de los argumentos considerados para arribar a lo resuelto. Saluda atentamente a Ud., Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República