Dictamen N° 409594/2023

Nº E409594 Fecha: 26-X-2023 I. Antecedentes Se ha dirigido a esta Contraloría General la Asociación Nacional de Funcionarios del Servicio Nacional de Menores -AFUSE- solicitando un pronunciamiento en orden a considerar al personal de las unidades de salud del Servicio Nacional de Menores -SENAME- como beneficiarios de la ley N° 21.409, que establece un descanso reparatorio para las trabajadoras y trabajadores de salud que indica, en reconocimiento a la labor desempeñada durante la pandemia por COVID-19. Expone que el SENAME mediante la resolución exenta N° 2.732, de 2020, aprueba el protocolo coronavirus, COVID-19, para los centros de internación en régimen cerrado (CRC), centros de internación provisoria (CIP) y centros de internación en régimen semicerrado (CSC), de ese servicio, estableciendo obligaciones para las unidades de salud de esas dependencias tendientes a realizar labores extraordinarias a las que normalmente desarrollan. Añade, que a propósito de una consulta similar relacionada con los establecimientos de salud de Gendarmería de Chile esta Entidad de Control mediante el dictamen N° E287741, de 2022, les reconoció el derecho al descanso reparatorio. En ese entendido, señala que las unidades de salud del SENAME debieron atender y contener la pandemia por COVID-19 frente a los casos de jóvenes y adolescentes que ingresaban a los mencionados centros del servicio. Requerido su informe, la Dirección de Presupuestos informó que el personal que reúna las condiciones exigidas por la ley N° 21.409 es aquel beneficiario del descanso reparatorio que establece esa normativa, entre los que no se encuentra el SENAME. Asimismo, se tuvo a la vista el informe de la Subsecretaría de Redes Asistenciales y del SENAME. II. Fundamento jurídico Sobre el particular, la ley N° 21.409, publicada en el Diario Oficial el día 25 de enero de 2022, establece un descanso reparatorio para el personal del sector público que presta servicios en la atención de salud, en reconocimiento a la labor desempeñada durante la pandemia por COVID-19, consistente en catorce o siete días hábiles de descanso, según el caso, del que, conforme a su artículo 1°, se puede hacer uso durante el período de tres años contado a partir de la fecha de su publicación. Su artículo 2° regula el universo de beneficiarios y los requisitos generales para acceder al aludido descanso, disponiendo en su inciso primero, en lo que interesa, que al momento de impetrar este derecho los beneficiarios “deberán haber estado desempeñándose continuamente en alguna de las instituciones señaladas en los numerales siguientes desde el 30 de septiembre de 2020 y estar en servicio a la fecha de publicación de la presente ley”. Puntualizado lo anterior, es preciso consignar que tal como se expresó en el dictamen N° E208158, de 2022, de este origen, de acuerdo con la historia fidedigna del establecimiento de la referida ley, la intención del legislador fue compensar con un mayor tiempo de descanso al personal de salud que indica por su trabajo en la contención de la pandemia, como una forma de paliar en parte las dificultades a que se ha visto expuesto. III. Análisis y conclusión Sobre la materia, se infiere de la normativa descrita que un presupuesto legal necesario para acceder al descanso reparatorio previsto en la citada ley N° 21.409 lo constituye el hecho de haber estado desempeñando funciones, de manera continua, en alguna de las instituciones que indica el artículo 2° de ese marco legal, en el período que fijó el legislador para tener derecho a ese beneficio, esto es, desde el 30 de septiembre de 2020 al 25 de enero de 2022. Así, quienes durante ese lapso desempeñaron funciones en las unidades de salud del SENAME no satisfacen el requerimiento legal previsto en la ley N° 21.409, ya que ese marco jurídico exige un desempeño efectivo de labores en alguna de las entidades que menciona su artículo 2°, entre las cuales no se halla el SENAME. Ahora bien, conviene tener presente que el dictamen N° E287741, de 2022, a que alude la recurrente, resolvió, a propósito de una consulta relacionada con los establecimientos de salud de Gendarmería de Chile, que el Hospital Penitenciario, policlínicos, enfermerías y unidades de salud de esa institución penitenciaria han sido creados para la atención de salud de los reos o internos de los recintos penitenciarios, así como del personal de esa institución, y de acuerdo con lo informado en esa oportunidad, aquellos asumieron la misma obligación que otros recintos hospitalarios de la red de salud pública y privada, tanto desde el área de salud como administrativa, para apoyar en el combate del COVID-19, por lo que dicho pronunciamiento le reconoció a su personal el derecho al descanso reparatorio. En el mismo sentido, el dictamen N° E297719, de 2023, de este origen, se pronunció acerca de la procedencia de reconocer el descanso reparatorio a los funcionarios civiles y militares (TENS) que, dando cumplimiento a los demás requisitos legales previstos en la ley N° 21.409, se desempeñan en establecimientos de salud del Ejército de Chile diversos a un hospital institucional, como son los centros clínicos militares, los centros médicos militares, los subcentros médicos militares y las enfermerías militares, indicando la procedencia del beneficio, en tanto estos hayan asumido la misma obligación que otros recintos hospitalarios de la red de salud pública y privada, tanto desde el área de salud como administrativa, para apoyar en el combate del COVID-19. Como puede apreciarse, la jurisprudencia previamente citada discurre sobre la base de que las entidades a que se refiere asumieron iguales obligaciones que aquellas previstas para los establecimientos de salud indicados en el artículo 2° de la ley N° 21.409, en la contención de la pandemia, lo que no resulta posible inferir en el caso de las unidades de salud del SENAME. Luego, y teniendo presente la finalidad general del legislador en la materia y que las unidades de salud del SENAME según informa ese servicio han sido creadas con el propósito de realizar intervenciones mínimas y cuidados necesarios para los adolescentes que ingresan al servicio con requerimientos especiales en el ámbito de la salud, no procede reconocer el derecho al descanso reparatorio atendido a que no se da cumplimiento a las exigencias previstas en la ley N° 21.409 para acceder al beneficio de la especie. Saluda atentamente a Ud., JORGE BERMÚDEZ SOTO Contralor General de la República