Dictamen N° 41328/2017

N° 41.328 Fecha: 24-XI-2017 Se ha dirigido a esta Contraloría General el Instituto de Salud Pública de Chile -ISP-, realizando diversas consultas relativas a la dedicación exclusiva y prohibición legal absoluta de ejercicio libre de la respectiva profesión a que se encuentra afecto una parte de su personal, de acuerdo a lo previsto en el artículo 5° de la ley N° 20.933, las que serán analizadas en el orden en que han sido planteadas. Similar consulta efectúa doña María Alejandra Arenas Celsi, funcionaria de dicha entidad. Requerida, la Dirección de Presupuestos emitió un informe refiriéndose a cada una de las consultas efectuadas. Como cuestión previa, cabe recordar que el mencionado precepto dispone que a los profesionales universitarios que se desempeñen en las áreas funcionales del Laboratorio Biomédico Nacional y de Referencia, de Asuntos Científicos, de las Unidades de Fiscalización, y del área jurídica del Instituto de Salud Pública de Chile, se les aplicará lo dispuesto en el artículo 17 del decreto ley N° 3.477, de 1980, del Ministerio de Hacienda. Agrega en su inciso tercero que el personal al que le sea aplicable lo dispuesto en la mencionada preceptiva, podrá desarrollar actividades docentes de conformidad a lo dispuesto por el artículo 8° de la ley N° 19.863. Enseguida, de acuerdo a lo preceptuado en el referido artículo 17 del decreto ley N° 3.477, de 1980, del Ministerio de Hacienda, los cargos que menciona deben y han debido desempeñarse, a contar de la fecha de vigencia del encasillamiento de esos empleos, con dedicación exclusiva y prohibición legal absoluta de ejercicio libre de la respectiva profesión. Por su parte, el artículo 8° de la ley N° 19.863 dispone que independientemente del régimen estatutario o remuneratorio, los funcionarios públicos podrán desarrollar actividades docentes durante la jornada laboral, con la obligación de compensar las horas en que no hubieren desempeñado el cargo efectivamente y de acuerdo a las modalidades que determine el jefe de servicio, hasta por un máximo de doce horas semanales. Excepcionalmente, y por resolución fundada del jefe de servicio, se podrá autorizar, fuera de la jornada, una labor docente que exceda dicho tope. Finalmente, el artículo único del decreto ley N° 1.166, de 1975, establece una asignación de dedicación exclusiva, no imponible, a los funcionarios de los servicios, organismos y entidades a que se refieren los artículos 1° y 2° del decreto ley N° 249, de 1973 -entre los que se encuentra el ISP-, que tengan un título profesional universitario, cumplan jornada completa de cuarenta y cuatro horas semanales y que estén afectos a una prohibición legal absoluta para ejercer libremente su profesión, la que se calculará de la forma que indica. Ahora bien, en primer término, respecto a si la asignación de dedicación exclusiva puede ser aceptada, rechazada o renunciada por el funcionario, es decir, si resulta disponible para él, es necesario precisar que en cada caso en que el legislador lo ha estimado pertinente, le ha otorgado tal carácter a determinados cargos o funciones, atendiendo al tipo de labores a realizar, que requieren una mayor eficiencia, probidad y transparencia en su desempeño. Por ello, estos servidores deben dedicar todos sus esfuerzos laborales sólo al ejercicio de tales empleos o funciones, de suerte tal que les está vedado el ejercicio de otra actividad remunerada, sin perjuicio de las demás prohibiciones, inhabilidades o incompatibilidades que las leyes puedan imponer a quienes desempeñan esas plazas (aplica dictamen N° 47.128, de 2005, de este origen). En ese sentido, se trata de una remuneración inherente al desempeño de los cargos que indica el citado artículo 5° de la ley N° 20.933, que integra el ordenamiento remuneratorio público al cual están afectos esos empleos, de modo tal que no es posible dejar de pagar esa franquicia. En todo caso, es el legislador quien le ha asignado el carácter de dedicación exclusiva al cargo respectivo, por lo que la negativa del funcionario de recibir ese estipendio no altera la naturaleza de ese empleo. Por otra parte, se requiere determinar si el estipendio de que se trata es compatible con la asignación de dirección superior, contemplada en el artículo 1° de la ley N° 19.863. Al respecto, es menester señalar que el emolumento regulado en el mencionado precepto fue reemplazado por la asignación de alta dirección pública, prevista en el artículo sexagésimo quinto de la ley N° 19.882, para quienes desempeñen los cargos de jefes superiores de servicio de las instituciones afectas al sistema de Alta Dirección Pública (ADP), a la que tendrán derecho, también, los directivos que ejerzan cargos del segundo nivel jerárquico de esas mismas instituciones, lo que, en el caso del ISP alcanza tanto al director del servicio como a los jefes de departamento, según prevé el artículo único del decreto con fuerza de ley N° 37, de 2003, del Ministerio de Hacienda. Enseguida, de acuerdo a lo señalado en el artículo sexagésimo sexto de la ley N° 19.882, los cargos de ADP deberán desempeñarse con dedicación exclusiva y estarán sujetos a las prohibiciones e incompatibilidades establecidas en el artículo 1° de la ley N° 19.863, y les será aplicable el artículo 8° de dicha ley. En ese contexto, quienes sirvan los cargos de dedicación exclusiva a que se alude, percibirán el referido estipendio, el que resulta incompatible con la percepción de cualquier emolumento, pago o beneficio económico de origen privado o público, distinto de los que contemplan los respectivos regímenes de remuneraciones. Así, el concepto de dedicación exclusiva implica que esta modalidad de desempeño exige que quienes sirvan esa clase de cargos dediquen todos sus esfuerzos laborales sólo al ejercicio de esa tarea. Por lo tanto, quien desarrolle una plaza con dicho carácter, como acontece con los altos directivos públicos, se encuentra imposibilitado de realizar otra función o cargo remunerado, cualquiera que éste sea (aplica dictamen N° 58.660, de 2014, de este origen). Como contrapartida de la indicada exigencia, el legislador ha establecido una compensación económica para quienes se vean impedidos, en virtud de ello, de incrementar sus ingresos con otra actividad, como ocurre con la asignación de ADP, según se ha sostenido, entre otros, en el dictamen N° 75.887, de 2014, de esta procedencia. Ahora bien, de lo expuesto, aparece que la asignación de dedicación exclusiva, prevista en el decreto ley N° 1.166, 1975, es de aquellas otorgadas en favor de quienes se rijan por el decreto ley N° 249, de 1973, es decir, propias del régimen remuneratorio del ISP, por lo que, en principio, le corresponde al personal que se desempeñe en dicha entidad. No obstante, es menester precisar que la citada asignación de dedicación exclusiva se asimila a la asignación de ADP, por cuanto su otorgamiento procede por la concurrencia de una misma razón fundamental, esto es, la circunstancia de que el servidor, por motivos de su empleo o función, se ve impedido de poder realizar cualquier otra actividad remunerada, debiendo destinar todos sus esfuerzos al desempeño del referido cargo. De conformidad con lo anterior, es dable concluir que ambas asignaciones son incompatibles entre sí, pues lo contrario se traduciría en otorgar dos emolumentos por la concurrencia de una misma causa. Enseguida, en lo que respecta a si la asignación de dedicación exclusiva está ligada al empleo o a la persona que realiza la función, cabe señalar que, como se señaló, dicho emolumento fue establecido por el legislador en favor de quienes desempeñaran determinadas funciones, por considerarse que ellas requieren una mayor eficiencia, probidad y transparencia en su realización, de manera tal que si la persona deja de desempeñar tales tareas, perderá el derecho a percibir el estipendio de que se trata (aplica criterio contenido en dictamen N° 41.965, de 1998). Por otra parte, se consulta si las labores desempeñadas en los Organismos Técnicos de Capacitación se consideran como docentes para los efectos de lo previsto en el artículo 8° de la ley N° 19.863. Al respecto, la jurisprudencia de esta Entidad Fiscalizadora, contenida, entre otros, en los dictámenes N°s. 27.895, de 2004 y 57.295, de 2009, ha entendido por docencia la “actividad de carácter profesional de nivel superior que lleva a cabo directamente los procesos sistemáticos de enseñanza y educación, y que considera las etapas de diagnóstico, planificación, ejecución y evaluación de las actividades educativas generales y complementarias, que tienen lugar en los establecimientos de educación parvularia, básica, media y superior”. Puntualizado lo anterior, cabe manifestar que acorde con diversas disposiciones de la ley N° 19.518, que fija Nuevo Estatuto de Capacitación y Empleo, y en especial su artículo 10, la “capacitación” que ella regula es “el proceso destinado a promover, facilitar, fomentar, y desarrollar las aptitudes, habilidades o grados de conocimientos de los trabajadores, con el fin de permitirles mejores oportunidades y condiciones de vida y de trabajo y de incrementar la productividad nacional, procurando la necesaria adaptación de los trabajadores a los procesos tecnológicos y a las modificaciones estructurales de la economía”. De lo expuesto, y de conformidad con lo expresado por la aludida jurisprudencia, los cursos de capacitación efectuados en Organismos Técnicos de Capacitación no participan de los rasgos que caracterizan a la docencia, de conformidad con lo previsto en el artículo 8° de la ley N° 19.863. En otro orden de ideas, la entidad recurrente plantea la posibilidad que los funcionarios del ISP que perciben la asignación de dedicación exclusiva sean contratados a honorarios en el mismo organismo, fuera del horario hábil. En este sentido, cabe reiterar que la dedicación exclusiva implica, como se ha señalado anteriormente, que quienes se encuentran afectos a ella deben dedicar todos sus esfuerzos laborales sólo al ejercicio de tales empleos o funciones, de suerte tal que les está vedado el ejercicio de otra actividad remunerada. De este modo, la percepción de honorarios por el desempeño de cualquier labor, aun cuando aquella se desarrolle fuera de la jornada de trabajo, supone la suscripción de un contrato que contempla obligaciones distintas a las propias del cargo con dedicación exclusiva que se ostenta, por lo que el funcionario no podrá destinar todos sus esfuerzos al cumplimiento de las obligaciones derivadas de este último. Así las cosas, considerando que el mencionado convenio a honorarios no es de aquellas actividades a que se refiere el indicado artículo 5° de la ley N° 20.933, es menester concluir que se haya comprendido en la mencionada incompatibilidad. Finalmente, en lo relativo a la sanción a la que se ven expuestos los funcionarios que incumplan la prohibición de ejercer libremente la profesión, el dictamen N° 4.745, de 2003 -sobre una situación similar-, informó que procede disponerse el reintegro de todo lo que hubieren percibido por dicho concepto durante el lapso que incumplieron tal condición, por no darse los supuestos establecidos por la norma para el otorgamiento de la asignación respectiva, en este caso, la contemplada en el artículo único del decreto ley N° 1.166, de 1975. Transcríbase a doña María Alejandra Arenas Celsi y a la Dirección de Presupuestos. Saluda atentamente a Ud. Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República