Dictamen N° 41444/2010

N° 41.444 Fecha: 26-VII-2010 Se ha dirigido a esta Contraloría General la Municipalidad de Recoleta, solicitando un pronunciamiento acerca de si procede que el personal contratado en el Departamento de Administración de Educación Municipal, según las normas del Código del Trabajo, realice trabajos extraordinarios en otras unidades municipales, considerando que el régimen estatutario aplicable al personal que labora en estas últimas, es diverso de aquél. Como cuestión previa, resulta útil tener presente que, de los antecedentes tenidos a la vista, consta que don Jorge Zavala Cruz, funcionario que se encuentra en la situación aludida, reclamó ante este Órgano de Control el entero de las horas extraordinarias que había desempeñado en la Dirección del Tránsito de dicha entidad edilicia, solicitud que fuera remitida al municipio para su resolución, el que, a su vez, con fecha 14 de junio de 2010 dio respuesta directa al servidor, planteando la interrogante materia del presente pronunciamiento. Sobre el particular, es menester señalar que el personal que se desempeñe en servicios traspasados desde organismos o entidades del sector público y que administren directamente las municipalidades, se rige por las normas del Código del Trabajo, al tenor de lo ordenado en el artículo 3°, inciso segundo, de la ley N° 18.883, Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales, situación en la que se encuentra el individualizado empleado. Por su parte, la reiterada jurisprudencia de esta Entidad Fiscalizadora contenida, entre otros, en los dictámenes N°s. 39.250, de 2001, 25.132, de 2007, y 43.026, de 2008, ha precisado que resulta improcedente efectuar destinaciones de trabajadores a cargos regidos por estatutos jurídicos diversos de aquél que regula el vínculo laboral del servidor respectivo, o encomendarles, por vía alguna, el desempeño de labores propias de dichos empleos -como lo es la ejecución de horas extraordinarias-, lo que sucede con aquéllos mediante los cuales se cumplen las labores propias de la unidad encargada de la función de tránsito y transporte públicos, prevista en el artículo 26 de la ley N° 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades, puesto que el personal correspondiente se encuentra sujeto a la citada ley N° 18.883 Por tanto, no se ajustó a derecho que el municipio haya ordenado al individualizado funcionario del Departamento de Administración de Educación Municipal, el cumplimiento de horas extraordinarias en la Dirección de Tránsito y Transporte Públicos. Ahora bien, es dable expresar que el artículo 32, inciso primero, del Código del Trabajo, establece la concurrencia de manera copulativa de tres requisitos, para que proceda la ejecución de trabajos extraordinarios y el otorgamiento del derecho correlativo a su pago, cuales son, en primer lugar, que sólo pueden pactarse para atender necesidades o situaciones temporales de la entidad empleadora; luego, que deben constar por escrito; y, por último, tener una vigencia transitoria no superior a 3 meses, pudiendo renovarse por acuerdo de las partes. Por consiguiente, en el evento que el señor Zavala Cruz haya efectivamente desarrollado tareas en los términos previstos en la citada normativa -lo que la Municipalidad de Recoleta habrá de determinar-, corresponde que tal desempeño le sea enterado, por cuanto de lo contrario se produciría un enriquecimiento sin causa a favor del municipio, el cual se beneficiaría por el trabajo realizado sin retribuir suma alguna de dinero, lo que se opone al principio retributivo de la función pública, sin perjuicio que se impartan las instrucciones pertinentes a las distintas unidades municipales, a fin de evitar, en lo sucesivo, la ocurrencia de situaciones similares (aplica criterio contenido en el dictamen N° 16.549, de 2010). Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República