Dictamen N° 41467/2010

N° 41.467 Fecha: 26-VII-2010 Doña María Soledad Velásquez Urrutia, en nombre del Colegio de Químicos Farmacéuticos y Bioquímicos de Chile A.G., solicita un pronunciamiento en relación con la facultad de las autoridades de salud para establecer turnos obligatorios de atención en las farmacias de su territorio, reglamentado en los artículos 42 y siguientes del decreto N° 466, de 1984, del Ministerio del ramo. La peticionaria afirma, en síntesis, que tal atribución es improcedente por cuanto, a su juicio, constituye una carga que importa limitaciones a derechos constitucionales que deben estar reguladas en una ley especial que, según expresa, en este caso no existe, añadiendo que, en la práctica “se observa una discriminación en el mercado farmacéutico, por cuanto, las farmacias ubicadas en centros comerciales no cumplen turno alguno”, que, a su vez, las “que no son parte de cadenas comerciales y aquellas en que el propietario es un profesional Químico Farmacéutico, no están en condiciones económicas de afrontar los requerimientos que plantea un turno”, que, por otra parte, durante el desarrollo de este último existe un gran riesgo para la integridad del personal y los bienes del establecimiento, en circunstancias que los medicamentos expendidos son escasos, y que, además, la exigencia de cumplir turnos no rige para las farmacias de los Servicios de Salud ni de las Fuerzas Armadas, lo cual también sería discriminatorio. Por último, expresa que para satisfacer las necesidades de la población en esta materia, resultaría procedente buscar medidas alternativas y al efecto hace presente que en algunas regiones del país funcionan turnos convenidos con los propietarios o que, igualmente, “opere la norma del Art. 6° del Reglamento de Farmacias, respecto del expendio en establecimientos de los Servicios de Salud”. Requerido su informe, el Ministerio de Salud lo ha emitido a través del Oficio N° A15/3296, de 2009. En relación con el asunto planteado cabe señalar, en primer término, que el artículo 122 del Código Sanitario establece que “ninguna farmacia, droguería o laboratorio de productos farmacéuticos podrá instalarse, funcionar o trasladarse sin autorización del Servicio Nacional de Salud” y agrega en su inciso segundo que “corresponderá a éste, asimismo, la fiscalización de dichos establecimientos”. Es del caso hacer presente que en la actualidad, de acuerdo con lo ordenado en el artículo 13 del decreto con fuerza de ley N° 1, de 2005, del Ministerio de Salud -que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado del decreto ley N° 2.763, de 1979 y de las leyes N°s 18.933 y 18.469- las alusiones al Servicio Nacional de Salud que contiene el código señalado, deben entenderse referidas a las Secretarias Regionales Ministeriales respectivas. A su vez, el decreto N° 466, de 1984, del Ministerio de Salud, que aprueba el Reglamento de Farmacias, Droguerías. Almacenes Farmacéuticos, Botiquines y Depósitos Autorizados, en el Párrafo V de su Título II, regula el horario de atención y turnos de las farmacias. De acuerdo con el artículo 41° del citado reglamento, “el horario de atención de la farmacia será determinado por su propietario, pudiendo comprender jornada diurna, nocturna y en días no hábiles y deberá comunicarse al Servicio de Salud -la Secretaría Regional Ministerial respectiva- y anunciarse al público mediante letrero colocado en un lugar visible. No obstante, las farmacias deberán atender público en forma ininterrumpida mientras se encuentren de turno”. De conformidad con lo preceptuado por el artículo 42°, la Secretaría Regional Ministerial fijará semestralmente los turnos de las farmacias de su territorio, los que serán obligatorios, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 45°. Por su parte, conforme al citado artículo 45° ninguna farmacia podrá eximirse de los turnos fijados por la Secretaría Regional Ministerial. Agrega este precepto que, no obstante, esta última podrá, en casos debidamente calificados, suspender el cumplimiento del turno por el tiempo que estime prudencial, designando en su reemplazo otra farmacia que lo haga. Ahora bien, la jurisprudencia de esta Contraloría General ha sostenido reiteradamente -dictámenes N°s 38.030, de 1997; 32.242, de 1998, y 4.302, de 2008-, que la fijación de turnos obligatorios a las farmacias es una atribución comprendida dentro de la facultad que el precitado artículo 122 del Código Sanitario entrega a la autoridad sanitaria para regular el funcionamiento de tales establecimientos y para fiscalizarlos, y que ella no importa conculcar la garantía prevista en el artículo 19, N° 21, de la Constitución Política, porque la libertad para desarrollar actividades económicas de que trata ese precepto, debe ejercerse respetando las normas legales que las regulan y en este caso la actividad farmacéutica debe realizarse conforme a las disposiciones de ese código, las cuales amparan dicha fijación de turnos. Ha precisado, también, que la autoridad antes referida al imponer un sistema de atención a las farmacias está dando cumplimiento al mandato que, con arreglo al artículo 19, N° 9, de la Carta Fundamental, le asiste al Estado de tutelar el derecho a la protección de la salud, pues se trata de medidas que tienen como propósito facilitar el acceso expedito de la población a los medicamentos. En el mismo orden de ideas es importante considerar que la ley N° 20.215, publicada en el Diario Oficial de 14 de septiembre de 2007, que modifica el artículo 2° de la ley N° 19.973, estableció, entre otros casos excepcionales, que se encuentran en la obligación de trabajar los días 1° de mayo, 18 de septiembre, 25 de diciembre y 1° de enero de cada año -que conforme a este último precepto son feriados irrenunciables para la generalidad de los dependientes del comercio-, las personas que atiendan en “las farmacias que deban cumplir turnos fijados por la autoridad sanitaria”. Según es dable observar, de la norma legal indicada se deduce la vigencia de la atribución para establecer los turnos en referencia, siendo el mismo legislador quien así lo ha establecido. En mérito de lo expuesto y conforme a la preceptiva y la jurisprudencia antes reseñadas, cabe concluir que la autoridad sanitaria cuenta con atribuciones que le permiten fijar turnos de atención, obligatorios para las farmacias respectivas, con el objeto de propender a que la población tenga acceso oportuno a los medicamentos, sin que tal prerrogativa importe una infracción de garantías constitucionales como lo sostiene la peticionaria. Por otra parte, en cuanto concierne a lo que genéricamente expresa la recurrente en torno a los efectos que, en su opinión, producirían las modalidades que dicha autoridad ha establecido para implementar los turnos en referencia, y a las posibles medidas alternativas que pudiesen disponerse, cabe precisar que se trata de cuestiones de mérito que corresponde ponderar a la Administración Activa y por consiguiente respecto de ellas no puede emitir pronunciamiento este Organismo Fiscalizador. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República