Dictamen N° 417326/2023

Nº E417326 Fecha: 17-XI-2023 I. Antecedentes La II Contraloría Regional Metropolitana de Santiago ha remitido las presentaciones que, en forma separada, han efectuado las señoras Catalina Ávalos Acevedo y Laura Morales Roa, ex asistentes de la educación en los establecimientos Unión Latinoamericana y Arnaldo Falabella, respectivamente, administrados por la Municipalidad de Estación Central, mediante las cuales reclaman en contra del término de su relación laboral, del que fueron notificadas mientras se encontraban haciendo uso de licencia médica. Añade la primera de las recurrentes, que fue notificada de la decisión alcaldicia a un domicilio distinto del suyo y que, además, sus cotizaciones previsionales no se encontrarían debidamente enteradas; en tanto que la segunda de las afectadas agrega que su desvinculación habría sido injustificada, sin perjuicio de denunciar actos de hostigamiento en su contra. Requerida al efecto, la Municipalidad de Estación Central manifestó su parecer. II. Sobre el efecto de la licencia médica en el cese de la relación laboral de las peticionarias 1. Fundamento jurídico Sobre la materia, cabe recordar que los asistentes de la educación que se desempeñan en establecimientos educacionales administrados directamente por las municipalidades continúan rigiéndose por la ley Nº 19.464 y por el Código del Trabajo y, excepcionalmente, por algunos preceptos de la ley Nº 21.109. Así entonces, las normas sobre término de contrato aplicables en la especie son aquellas que contempla el Código del Trabajo en su artículo 159 -vale decir, mutuo acuerdo de las partes, renuncia del trabajador, muerte del trabajador, vencimiento del plazo convenido en el contrato, conclusión del trabajo o servicio que dio origen al contrato y caso fortuito o fuerza mayor-, o por aquellas causales derivadas de la responsabilidad del empleado, consignadas en su artículo 160. A su turno, el artículo 161, inciso primero, del Código del Trabajo, previene, en lo que interesa, que el empleador podrá poner término al contrato de trabajo invocando como causal las necesidades de la empresa, establecimiento o servicio. Añade el inciso final de esta disposición legal, que dicho motivo no podrá ser invocado tratándose de trabajadores que gocen de licencia por enfermedad común, accidente del trabajo o enfermedad profesional, otorgada de acuerdo a las normas legales vigentes que regulan la materia. Por su parte, y como consecuencia de lo previsto en el artículo octavo transitorio, inciso segundo, de la ley Nº 21.109, a contar del 1 de enero del año siguiente a la aprobación del Plan de Desarrollo Educativo Municipal, PADEM, que se establezca después de la fecha de publicación de esta ley -esto es, 2 de octubre de 2018-, no será aplicable lo dispuesto en el inciso primero del artículo 161 del Código del Trabajo a los asistentes de establecimientos educacionales administrados directamente por las municipalidades. De ello se sigue, entonces, que desde el 1 de enero de 2019 no resulta posible aplicar el artículo 161 del Código del Trabajo a los asistentes de la educación municipal y, por ende, tampoco se aplica la protección al trabajador que se encuentra con licencia médica, ya que, justamente, se refiere a la aplicación de esa causal. Agrega el anotado artículo octavo transitorio que, a contar de dicha fecha, el contrato de trabajo del asistente de la educación también podrá terminar a consecuencia de los cambios, ajustes y redistribución que se efectúen a la dotación de la comuna, tanto en su tamaño, composición o redistribución entre establecimientos de la misma, a causa de: a) variaciones en el número de estudiantes matriculado en los establecimientos dependientes de la municipalidad; b) procesos de reestructuración, fusión o cierre de establecimientos educacionales dependientes de un mismo sostenedor municipal; y, c) cambios en los niveles y modalidades de la educación provista por dichos establecimientos. Siendo así, se colige que la normativa precedentemente indicada ha reemplazado la aplicación de las necesidades de la empresa por una causal de cese distinta. 2. Análisis y conclusión Corresponde precisar que las señoras Ávalos Acevedo y Morales Roa se desempeñaron, hasta sus respectivos ceses, como asistentes de la educación en establecimientos educacionales administrados por la Municipalidad de Estación Central, de modo que sus relaciones laborales se encontraban reguladas por la ley N° 19.464 y el Código del Trabajo, sin perjuicio de resultarles aplicables lo dispuesto en el artículo octavo transitorio de ley N° 21.109. Luego, a las afectadas no les resultaba aplicable, como causal de término de relación laboral, las necesidades de la empresa, establecimiento o servicio y, por ende, no les aprovechaba la protección que respecto de aquella se contempla, cual es, la inamovilidad de los trabajadores mientras se encuentran con licencia médica. Precisado lo anterior, cabe indicar que la Municipalidad de Estación Central, mediante los decretos alcaldicios N°s. 213 y 225, ambos de 24 de febrero de 2023, desvinculó a las recurrentes en virtud de la causal prevista en el inciso segundo del artículo octavo transitorio de la ley N° 21.109. Fundamentó dicha causal en el PADEM 2023, instrumento en el que se estima que existe un exceso aproximado de 1000 horas de asistentes de la educación, a lo que se suma la duplicidad de asignación horaria en los casos de licencia médica y una baja sostenida de matrícula en los establecimientos educacionales en que las recurrentes se desempeñaban. Por consiguiente, cabe concluir que se ajustó a derecho la causal esgrimida por el municipio para poner término a la relación laboral de las recurrentes, sin que los efectos de esa decisión se hubiesen encontrado supeditados a la circunstancia de encontrarse estas haciendo uso de licencia médica. III. Sobre el pago de cotizaciones previsionales 1. Fundamento jurídico En cuanto al no pago de las cotizaciones previsionales reclamado por la señora Ávalos Acevedo, cumple con recordar que, conforme con lo dispuesto en el artículo 162, inciso quinto, del Código del Trabajo, para proceder al despido de un trabajador por las causales que indica, el empleador le deberá informar por escrito el estado de pago de las cotizaciones previsionales devengadas hasta el último día del mes anterior al del despido, adjuntando los comprobantes que lo justifiquen. Si el empleador no hubiere efectuado el integro de dichas cotizaciones previsionales al momento del despido, este no producirá el efecto de poner término al contrato de trabajo. Lo anteriormente anotado ha sido recogido por la jurisprudencia administrativa de esta Contraloría General contenida, entre otros, en el dictamen N° 54.367, de 2010, de acuerdo con la cual si bien la autoridad edilicia se encuentra facultada para disponer la desvinculación laboral de un trabajador, la misma solo producirá efectos una vez que el municipio haya dado cabal cumplimiento a la obligación de enterar los aportes previsionales por todo el período en que aquel hubiera prestado servicios. 2. Análisis y conclusión Dado que, en la documentación remitida por la Municipalidad de Estación Central, no consta que esta hubiere pagado las cotizaciones previsionales por todo el período durante el cual la afectada se desempeñó en el establecimiento educacional Unión Latinoamericana -esto es, entre el 11 de mayo de 2018 y el 28 de febrero de 2023-, resulta menester que acredite el cumplimiento de tal obligación, adjuntando los antecedentes pertinentes a la II Contraloría Regional Metropolitana de Santiago en el plazo de veinte días hábiles, contado desde la recepción del presente pronunciamiento. IV. Sobre el hostigamiento sufrido por una de las recurrentes 1. Fundamento jurídico El artículo 4° bis, inciso primero, de la ley N° 19.464, dispone que “Los asistentes de la educación tienen derecho a trabajar en un ambiente tolerante y de respeto mutuo. Del mismo modo, tienen derecho a que se respete su integridad física, psicológica y moral, no pudiendo ser objeto de tratos vejatorios, degradantes o maltratos psicológicos por parte de los demás integrantes de la comunidad educativa; a participar de las instancias colegiadas de ésta, y a proponer las iniciativas que estimaren útiles para el progreso del establecimiento en los términos previstos por la normativa interna”. Por su parte, el artículo 2°, inciso segundo, del Código del Trabajo, prevé en lo pertinente, que es contrario a la dignidad de la persona el acoso laboral, entendiéndose por tal toda conducta que constituye agresión u hostigamiento reiterados, ejercida por el empleador o por uno o más trabajadores, en contra de otro u otros trabajadores, por cualquier medio, y que tenga como resultado para el o los afectados su menoscabo, maltrato o humillación, o bien que amenace o perjudique su situación laboral o sus oportunidades en el empleo. 2. Análisis y conclusión Interpretando la anotada normativa, esta Contraloría General, a través del dictamen N° E350740, de 2023, ha manifestado que, previo a recurrir ante esta Entidad Fiscalizadora, resulta necesario que la persona denunciante active los mecanismos e instrumentos contemplados en el protocolo interno establecido por la respectiva institución pública para canalizar e investigar las denuncias de maltrato, acoso laboral o sexual, cuestión que no consta haber ocurrido en la especie, de modo que se remitirán los antecedentes a la Municipalidad de Estación Central para que proceda a evaluar la denuncia correspondiente. Finalmente, y en lo que respecta a la falta de competencia que tendría este Organismo Fiscalizador para pronunciarse respecto de las reclamaciones de la especie, a la que ha aludido esa entidad edilicia dada la naturaleza litigiosa de la materia planteada que sugiere, corresponde precisar que el hecho de tratarse de aspectos susceptibles de ser debatidos en sede judicial no constituye un motivo plausible para atribuirle tal carácter, como quiera que, en definitiva, toda cuestión puede ser objeto, eventualmente, de discusión en el ámbito jurisdiccional. Entender lo contrario, llevaría a la situación de considerar que este Ente Contralor no podría pronunciarse acerca de ninguna materia en la que exista una diferencia, aunque esta no haya sido sometida al conocimiento de los tribunales, en cuyo contexto el control de juridicidad que, por mandato de la Constitución Política y de la ley le corresponde desarrollar, se vería impedido de cumplirse, tanto en lo referente a la emisión de dictámenes, como en las labores concretas de fiscalización (aplica dictámenes N°s. 14.924, de 2015, y 17.882, de 2017). A mayor abundamiento, cabe recordar que el artículo 37 de la ley N° 21.109, referido a los asistentes de la educación dependientes de los servicios locales de educación pública, ha contemplado expresamente el derecho de reclamar ante este Órgano de Control cuando se produzcan vicios de legalidad que afecten el término de su relación laboral, teniendo, para tal efecto, un plazo de diez días hábiles, contado desde que tomen conocimiento de la situación, resolución o actuación que dio lugar el vicio que se alega, sin perjuicio por cierto de la facultad de los afectados de dirigirse a los tribunales de justicia en virtud de las demás acciones que prevé el ordenamiento jurídico (aplica dictamen N° E377050, de 2023). Saluda atentamente a Ud., OSVALDO VARGAS ZINCKE Contralor General de la República (Subrogante)