Dictamen N° 41761/2012

N° 41.761 Fecha:12-VII-2012 Se han dirigido a esta Contraloría General el senador señor Alejandro Navarro Brain y el concejal de la Municipalidad de Laja, señor José Sanhueza Villamán, denunciando que la aludida corporación edilicia, al término del proceso de licitación de la obra pública denominada “Construcción Mercado Comuna de Laja” adjudicó la misma, en agosto de 2011, a una empresa que no cumplía las bases administrativas y técnicas de esa convocatoria, en desmedro de otra que había obtenido mayor puntaje en la ponderación final, por lo que solicita se investigue y sancione a los responsables de dicha transgresión. La Municipalidad aludida ha señalado que, en su concepto, este Organismo de Control no puede conocer y resolver sobre aspectos de fondo del referido proceso de licitación, sin perjuicio de lo cual informa sobre los distintos aspectos comprendidos en la denuncia, concluyendo que, en la especie, se respetaron las bases respectivas, por lo que no advierte infracción alguna. A su vez, la Contraloría Regional del Biobío ha remitido una solicitud de la Dirección de Compras y Contratación Pública comunicando acerca de un reclamo deducido ante esa entidad por el concejal señor Sanhueza Villamán, por el que pide evaluar las posibles infracciones a la normativa aplicable a la materia y establecer las consiguientes responsabilidades. Por su parte, el señor Felipe Alessandri V., Director de Gestión Ciudadana de la Presidencia de la República, ha comunicado el interés en la resolución de este asunto manifestada por el particular que indica. Como cuestión previa al análisis de los distintos motivos del reclamo y en relación a lo informado por el municipio y la oficina regional anotada, cabe hacer presente que de acuerdo a los antecedentes tenidos a la vista no se advierte que en la especie se haya deducido una demanda ante el Tribunal de Contratación Pública, órgano jurisdiccional al que le compete, de acuerdo con lo señalado en el artículo 24 de la ley N° 19.886, de Bases sobre Contratos Administrativos de Suministro y Prestación de Servicios, conocer de la acción de impugnación contra actos u omisiones, ilegales o arbitrarios, ocurridos en los procedimientos administrativos de contratación con organismos públicos regidos por el citado texto legal, que tengan lugar entre la aprobación de las bases de la respectiva licitación y su adjudicación, ambas inclusive. En tal contexto, cabe advertir que este Organismo de Control goza de competencia para emitir el pronunciamiento requerido, incluso cuando ese tribunal conoce de un reclamo formal, ya que de acuerdo con lo prescrito en el artículo 98 de la Constitución Política, corresponde a esta Entidad, entre otras facultades, ejercer el control de legalidad de los actos de la Administración del Estado y fiscalizar el ingreso e inversión de los fondos del fisco, de las municipalidades y de los demás organismos y servicios que determinen las leyes, por lo que es dable concluir que las materias de competencia del Tribunal de Contratación Pública no han sido sustraídas de tal ámbito de potestades -salvo las excepciones que expresamente contempla el ordenamiento jurídico-, tal como lo ha manifestado la jurisprudencia administrativa de este origen, contenida, entre otros, en el dictamen N° 20.710, de 2011. Efectuadas estas precisiones, y en relación a lo manifestado por los recurrentes en orden a que se adjudicó la licitación a la empresa Los Robles Construcciones Limitada y no a la empresa Ebco S. A., que era la mejor ubicada en la escala de ponderación, cabe señalar que de acuerdo a los antecedentes tenidos a la vista, efectivamente, esta última empresa ponderó 9.5 puntos, superior a los 7.75 de la empresa adjudicataria. Sin embargo, consta en el Informe de la comisión evaluadora, de 11 de agosto de 2011, que esta fundó su decisión, en orden a preterir la oferta de más alta ponderación, en razón de que la propuesta económica, IVA incluido, equivalente a $ 1.037.298.841, excedía el monto contemplado como disponible por el Gobierno Regional del Biobío -que actuó en calidad de órgano financiero de la obra-, cifra que actualizada a la época de la apertura de las ofertas ascendía a $ 966.765.780. Lo anterior, se infiere de lo señalado en el citado informe, en cuanto expresa que conforme al artículo 13 de las bases administrativas, se propone adjudicar a aquel cuya oferta se ajusta a la suma máxima disponible, “sin considerar la posibilidad del 10% adicional al monto actualizado, ya que según lo establecido en el artículo VII de la Adjudicación, es facultad de la autoridad (GORE)”. Ello se fundamenta en lo previsto en el capítulo VII denominado “De la Adjudicación”, de la resolución N° 41, de 30 de marzo de 2011, del Gobierno Regional de la Región del Biobío, por el cual se aprueba el “convenio de Transferencia de Recursos para la ejecución del proyecto Construcción Mercado Laja”, donde se contempló la posibilidad que la municipalidad pudiera adjudicar por un monto mayor al determinado, solicitando a ese organismo público recursos adicionales que, según se deduce de esa cláusula, podían ascender hasta un 10% del presupuesto de la obra, siendo facultad del gobierno regional acceder a ello. En consecuencia, la referida comisión propuso al alcalde no solicitar ese aumento y adjudicar a la empresa Los Robles Construcciones Limitada, cuya propuesta económica se encuadraba dentro del presupuesto aprobado para esa obra por la autoridad regional, que actualizado a la época de la adjudicación ascendía a $ 966.765.780, por lo que en este sentido, la decisión de la autoridad edilicia se ajustó a las bases administrativas que regulaban el certamen y a la citada resolución N° 41, de 2011, del Gobierno Regional de la Región del Biobío. En segundo término, en relación a la alegación de los recurrentes sobre la supuesta omisión de antecedentes en que habría incurrido la adjudicataria al no adjuntar a su propuesta el organigrama de la empresa, según exigían las bases, sino que de la obra ejecutada, cabe señalar que, de acuerdo al numeral 10.2 de las bases administrativas especiales titulado “Antecedentes técnicos en el portal”, el proponente debía agregar un organigrama de la empresa y/o persona natural. Como consta de los antecedentes tenidos a la vista, la adjudicataria acompañó, en definitiva, un documento titulado “Organigrama Obra Construcción Mercado Laja” que, a pesar de su denominación, contiene la descripción de los estamentos de la empresa, quedando claro, por cierto, que la comisión evaluadora validó dicho antecedente como ajustado a las bases. Con todo, no se observa que dicho instrumento sea de tal trascendencia para dejar a la empresa postulante fuera de bases en caso de no haberse presentado o no presentarse con la rigurosidad debida (aplica criterio contenido en los dictámenes N°s 13.417, de 2010, y 46.520, de 2011). Enseguida, en orden a que la sociedad adjudicataria no habría cumplido la disposición 10.2., letra p), de las bases administrativas especiales, que exigían a los proponentes adjuntar “contratos por obras ejecutadas y en ejecución durante los últimos dos años en la especialidad edificación”, es dable manifestar que la empresa seleccionada acompañó un listado con 12 trabajos realizados con fecha de inicio, el primero de ellos, de 28 de marzo de 2010 y fecha de término 5 de febrero de 2012, el último de ellos, además de diversas órdenes de compra correlativas. Según se advierte, tales documentos no constituyen contratos de edificación de obras como exigían las bases e incluso el listado de obras que contiene un resumen de las mismas, no denota que se trate de obras de esa naturaleza, sino más bien de reparaciones u obras preliminares relativas a la realización de obras civiles no especificadas. Sobre la materia, es dable añadir que la relevancia de esta exigencia queda de manifiesto en las bases administrativas especiales, al determinar que el factor experiencia en este tipo de obras tiene la ponderación más alta (25%), junto al “factor capital disponible de la empresa” y que, en la etapa de aclaraciones a las citadas bases, la municipalidad, consultada al efecto, reiteró que “la experiencia se demuestra con contratos por obras ejecutadas y en ejecución durante los últimos dos años en la especialidad edificación, presentados por el oferente y validados por la comisión evaluadora”, todo ello en atención a que la obra encomendada consiste, precisamente, en la construcción o edificación del mercado. Por consiguiente, cabe advertir que la comisión evaluadora incurrió en una transgresión a las bases de la propuesta pública en examen al informar a la autoridad edilicia que la empresa Los Robles Construcciones Limitada cumplía con la exigencia anotada y proponer su adjudicación, dado que los antecedentes acompañados en el punto en cuestión resultaban insuficientes para acreditar esa circunstancia del modo que lo requerían las señaladas bases de la propuesta. Por ende, habida consideración de lo precedentemente expuesto, es posible concluir que la Municipalidad de Laja incurrió en una transgresión al principio de estricta sujeción a las bases de la propuesta respectiva, al adjudicar la obra aludida a la empresa Los Robles Construcciones Limitada, con infracción a lo dispuesto en ellas, en cuanto a la forma de acreditar su experiencia, razón por la cual la citada Oficina Regional de Control deberá instruir el correspondiente sumario administrativo. En cuanto a la denuncia relativa a que la empresa adjudicataria no habría ofrecido el proyecto eléctrico en la forma que lo indicaban las especificaciones técnicas de las bases en cuestión, cabe señalar que, conforme a los antecedentes tenidos a la vista, no se advierte la irregularidad anotada, sin perjuicio de los datos que puedan aportar sobre este punto los denunciantes, debiendo la Oficina Regional de Control incorporar en el proceso disciplinario al que se ha hecho referencia, el análisis de la eventual infracción sobre la materia. En ese contexto, la Sede Regional de esta Entidad de Control deberá indagar acerca de la forma efectiva en que se ha desarrollado la obra por parte del contratista adjudicado, oficiando al efecto al Gobierno Regional de la Región del Biobío, para que informe sobre el particular en su carácter de órgano financiero, acorde a las atribuciones que le reconoce el aludido convenio de transferencia de recursos aprobado por la resolución N° 41, de 2011, precedentemente aludida. Finalmente, en lo concerniente a la denuncia por un supuesto delito de usurpación de funciones y ejercicio ilegal de la profesión, en que, a juicio de los recurrentes, habría incurrido la persona que firma la propuesta de la empresa adjudicataria, en calidad de representante legal, es dable señalar que no se advierte que el hecho descrito pueda configurar responsabilidad administrativa, por lo que este Organismo de Control debe abstenerse de emitir el pronunciamiento requerido, sin perjuicio de señalar que, de comprobarse dicha conducta, se trataría de un ilícito penal que debe ser investigado y sancionado por los organismos competentes en la materia. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República