Dictamen N° 13417/2010

N° 13.417 Fecha: 15-III-2010 Se ha dirigido a esta Contraloría General don Jorge Mario Schellman Balacco, requiriendo se declare la nulidad de la licitación pública de concesiones de exploración de energía geotérmica convocada por el Ministerio de Minería mediante la resolución exenta N° 1.062, de 2009 –que aprobó las bases administrativas y técnicas particulares respecto de las áreas que en ella se indican–, pues, a su juicio, durante la tramitación de ese procedimiento esa Secretaría de Estado habría incurrido en una serie de errores, vicios y faltas que harían procedente la nulidad de todo lo obrado. Al respecto, expresa que el acto de apertura de las propuestas adolecería de un vicio de nulidad, ya que no se habría llevado a cabo de conformidad con lo dispuesto en el numeral 12.1 de la resolución N° 30, de 2003, del Ministerio de Minería, que derogó la resolución N° 13, de 2000 y aprobó las nuevas bases generales que fijan los requisitos, condiciones y modalidades de las licitaciones públicas para el otorgamiento de concesiones de exploración o explotación de energía geotérmica de fuente probable o no probable. Enseguida, manifiesta que el criterio sustentado por el Ministerio de Minería en la segunda circular aclaratoria de las bases en cuanto a la finalidad de la boleta de garantía de seriedad de la oferta, es ajeno a la definición, interpretación y formalidad de dicho tipo de caución. Asimismo, señala que la interpretación de esa Secretaría de Estado, manifestada al responder las preguntas 15 y 16 de la referida segunda circular aclaratoria, no se encuentra conforme con los artículos 18 y 23 de la ley N° 19.657, sobre concesiones de energía geotérmica, pues en virtud de ella no se consideran en el procedimiento los plazos necesarios para interponer reclamaciones. Agrega que también adolecería de nulidad la respuesta dada por el Ministerio de Minería a la pregunta 22, por medio de la cual se confirmó que el precio de la concesión no sería devuelto en el evento que el adjudicatario no consiga los permisos ambientales exigidos por la ley. Por otra parte, advierte del vicio de nulidad en que habría incurrido la entidad licitante al fijar, en la resolución exenta N° 1.468, de 2009, que aclara y rectifica las bases administrativas y técnicas particulares de la licitación en comento, un período inferior a quince días hábiles entre la última fecha de recepción de consultas y el acto de recepción o entrega de las propuestas, en los términos ordenados por la precitada resolución N° 30 y la resolución exenta N° 1.062. Finalmente, indica que las respuestas 56 y 57 de la primera circular aclaratoria son contradictorias entre sí, y que no procedería que la última de ellas establezca un orden geográfico para la precalificación de los proponentes. Requerido su informe, el Ministerio de Minería solicita que se desestime la presentación del ocurrente, atendidas las consideraciones que, respecto de cada una de las alegaciones formuladas por éste, dicha Secretaría de Estado expone latamente. Sobre la primera de las cuestiones planteadas, es menester señalar que el punto 12.1 en relación con el 11.1, ambos del artículo segundo de la aludida resolución N° 30, de 2003, del Ministerio de Minería, establece que la recepción y apertura de antecedentes y propuestas técnicas, se efectuará en un solo acto, público e ininterrumpido, en el lugar, día y hora fijado en la convocatoria, para la recepción y apertura de las propuestas técnicas. A su turno, el artículo primero, punto 9, letra f), de la resolución exenta N° 1.062, de 2009, de esa Secretaría de Estado, que aprobó las bases administrativas y técnicas particulares para la licitación de concesiones de exploración de energía geotérmica en las veinte zonas que en ella se indican, establece que la recepción de los sobres “Antecedentes Generales” y “Propuesta Técnica”, se efectuará hasta el día 31 de julio de 2009, hasta la hora y en el lugar que allí se mencionan, y el punto 11 de dicho instrumento expresa que el acto de apertura de los sobres se efectuará el 3 de agosto de 2009; plazos ampliados posteriormente, hasta el 21 y el 24 de agosto del mismo año, respectivamente, mediante resolución exenta N° 1.468, de 2009, que aclara y rectifica las bases particulares. De lo expuesto, se advierte que si bien existió una contradicción entre lo dispuesto en las bases generales de la licitación y las bases administrativas y técnicas particulares de la misma, dicho defecto procedimental, sin embargo, careció de relevancia en la decisión del concurso, de modo que puede entenderse que no afectó a la validez legal del mismo, pues no constituye un vicio en los términos establecidos en el artículo 13 de la ley N° 19.880. En efecto, en virtud de esta disposición ello ocurre sólo cuando el vicio recae sobre alguno de los requisitos esenciales del acto administrativo, sea por su naturaleza o por mandato del ordenamiento jurídico, y siempre que genere perjuicio al interesado (aplica criterio contenido en el dictamen N° 21.272, de 2009). En este orden de ideas, resulta imprescindible recordar que mediante el dictamen N° 62.483, de 2004 -ratificado mediante el dictamen N° 15.601 de 2009–, este Organismo Fiscalizador precisó que, en virtud del principio de no formalización establecido en el precitado artículo 13, el procedimiento debe desarrollarse con sencillez y eficacia, "de modo que las formalidades que se exijan sean aquellas indispensables para dejar constancia indubitada de lo actuado y evitar perjuicios a los particulares". Lo expuesto es, naturalmente, sin perjuicio de que resulta necesario que el Ministerio de Minería arbitre las medidas necesarias para evitar la falta de correspondencia en los diferentes instrumentos de la licitación. En cuanto a la facultad del Ministerio de Minería para hacer efectiva la garantía de seriedad de la oferta en caso de incorrecta presentación de esta última, cabe señalar que, de conformidad con lo resuelto por esta Entidad Fiscalizadora en el dictamen N° 30.509, de 1997, el objeto fundamental de la garantía de seriedad de la oferta es respaldar la actuación de un licitante hasta el momento en que firma el contrato adjudicado. En lo que dice relación con el proceso en examen, el punto 11 de las bases particulares permite hacer efectiva dicha caución cuando los antecedentes acompañados a la propuesta presenten alguna inconsistencia, distorsión o adulteración que lo amerite, según la calificación de la entidad licitante. Respecto de la suspensión de los plazos contemplados en el calendario de la convocatoria en razón de la interposición de reclamaciones, se debe tener presente que el inciso primero del artículo 18 de la ley N° 19.657 previene que, sin perjuicio de las acciones judiciales que pudieren corresponderles, dentro del plazo de cuarenta y cinco días corridos, contado desde la publicación del aviso del llamado a licitación, los dueños de los terrenos superficiales, los dueños de concesiones mineras o de derechos de aprovechamiento de aguas, los titulares de derechos de exploración o de explotación de hidrocarburos líquidos o gaseosos, o de litio, o los titulares de derechos sobre extensiones territoriales cubiertas por la respectiva concesión de energía geotérmica podrán, mediante la presentación de los instrumentos y los antecedentes que acrediten su título, formular al Ministerio de Minería las reclamaciones y las observaciones de aquello que les cause perjuicio. El inciso tercero del artículo en comento señala que, en este caso, el Ministerio deberá resolver lo pertinente en el plazo de sesenta días corridos, contado desde que venza el plazo de cuarenta y cinco días mencionado precedentemente, y que si no se pronunciare oportunamente, se entenderá que queda sin efecto el llamado a licitación. Por su parte, el artículo 23 de la misma ley N° 19.657 establece, en lo que interesa, que, sin perjuicio de los recursos y acciones que les franquee la ley, los proponentes de una licitación convocada para la adjudicación de una concesión de energía geotérmica podrán reclamar, ante el Ministro de Minería, de cualquier acto o hecho que afectare sus derechos y que se produzca durante la licitación, como asimismo de la decisión recaída en ésta, dentro del plazo de quince días corridos, contado desde la fecha en que se tuvo conocimiento del acto o hecho que motiva el reclamo. Agrega que el Ministro resolverá previo informe fundado de una Comisión, compuesta por el Subsecretario de la Cartera, el Jefe de la División Jurídica del Ministerio de Minería y el Director Nacional de Geología y Minería, y que la interposición del reclamo suspenderá los plazos a que se refiere el artículo 19 de la misma ley para resolver sobre la licitación a que se haya convocado para otorgar la concesión respectiva. El artículo 19 de la ley, a su vez, prevé que si no se hubieren deducido las reclamaciones u observaciones previstas en el artículo 18, el Ministerio de Minería debe resolver la licitación convocada dentro del plazo de noventa días corridos, contado desde la fecha de la apertura de las propuestas. En el caso en que se hubieren opuesto, el Ministerio debe resolver la licitación convocada dentro de los noventa días siguientes a la expiración del plazo de sesenta días con que contaba para resolver dichas reclamaciones u observaciones. De la normativa expuesta, se advierte que el legislador ha contemplado la suspensión de los plazos que el Ministerio de Minería tiene para resolver la licitación en el caso que las reclamaciones previstas en los artículos 18 y 23 de la ley N° 19.657 hayan sido opuestas. Ello no obsta a la continuación del procedimiento licitatorio, el que puede válidamente seguir tramitándose aun cuando la resolución de dichas presentaciones se encuentre pendiente, pero que no podrá ser resuelto antes de tal pronunciamiento. En lo relativo al precio de la concesión, que no admite causales de reintegro en el caso que el adjudicatario no consiga las autorizaciones ambientales exigidas por la normativa vigente, es menester considerar que el punto 18 de las bases particulares obliga al concesionario a dar cumplimiento a toda la normativa que incida en el desarrollo de la concesión que le sea otorgada, en especial aquéllas que dicen relación con la protección al medio ambiente, respecto a los pueblos originarios y al patrimonio histórico nacional. De esta manera, cada proponente conoce de antemano, y se obliga a aceptar, para los fines de participar en el proceso licitatorio, las exigencias que serán de su responsabilidad cumplir si resulta adjudicado, siendo dable agregar que la obtención de los permisos ambientales, de acuerdo con lo establecido en el artículo 21 de la ley N° 19.657 en relación con el inciso segundo del artículo 43 de su reglamento, no es causal de postergación de la entrada en vigencia de la concesión, sin perjuicio que para iniciar la ejecución del proyecto requiera previamente contar con la calificación ambiental favorable correspondiente. Sobre el incumplimiento del plazo de quince días hábiles que, de conformidad con el numeral 9 del artículo segundo de la resolución N° 30, de 2003, debía existir entre el último día del plazo con que contaban los interesados para efectuar consultas acerca del contenido de las bases y la fecha fijada en la convocatoria para la apertura de las propuestas, se observa que, efectivamente, de conformidad con la modificación del calendario de licitación incorporada por la resolución exenta N° 1.468, de 2009, del Ministerio de Minería, las consultas de los participantes serían recibidas hasta el día 3 de agosto de 2009, mientras que el acto de apertura de las propuestas se realizaría el día 24 del mismo mes y año, existiendo entre ambas fechas un período de sólo 14 días hábiles. De ello, sin embargo, no se puede desprender la existencia de un vicio que afecte la validez de la licitación, toda vez que no se advierte que el hecho que los interesados hayan contado con un día extra para formular consultas pueda significar un perjuicio para ellos, en los términos requeridos por el precitado artículo 13 de la ley N° 19.880. No obstante lo anterior, el Ministerio de Minería deberá, en ulteriores procesos licitatorios, adoptar las medidas necesarias para mantener la debida concordancia entre las bases generales y las bases particulares de licitación. Finalmente, en cuanto a las respuestas 56 y 57 de la primera circular aclaratoria del Ministerio de Minería, resulta evidente que ellas son complementarias, toda vez que, si bien un mismo oferente está plenamente facultado para presentar propuestas para la adjudicación de más de un área licitada, cada una de ellas deberá ser evaluada individualmente. Asimismo, respecto de cada una de dichas concesiones, el proponente deberá cumplir con los requisitos mínimos exigidos por el artículo 17 de la ley N° 19.657, esto es, las personas naturales que deseen participar en la licitación deben tener un patrimonio de a lo menos cinco mil unidades de fomento, mientras que las personas jurídicas requieren contar con un capital mínimo de diez mil unidades de fomento. Por tal motivo, el Ministerio de Minería debe considerar, para la determinación de la capacidad financiera de los proponentes en la evaluación de cada una de las ofertas económicas, el endeudamiento que signifiquen para éstos los compromisos exploratorios propuestos respecto de otras áreas, siempre y cuando éstas les hayan sido adjudicadas. El hecho de utilizar un criterio geográfico para la evaluación técnica de las propuestas no resulta cuestionable, pues las bases particulares no contemplaron los parámetros en virtud de los cuales dicha estimación sería realizada, correspondiéndole, por tanto, a la entidad licitante la aplicación de una regla objetiva para tales efectos. En mérito de las consideraciones expuestas cabe concluir que no se advierten vicios en el procedimiento licitatorio llevado a cabo por el Ministerio de Minería para la adjudicación de las concesiones de energía geotérmica en los términos denunciados por el recurrente, siendo menester reiterar, en todo caso, que no compete a este Ente Fiscalizador disponer la invalidación de los actos administrativos que los órganos de la Administración emitan en el ejercicio de sus funciones, toda vez que corresponde ejercer dicha potestad al propio organismo o servicio que los haya dictado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 53 de la ley N° 19.880 y tal como lo ha señalado este Órgano de Control en sus dictámenes N°s. 17.329, de 2007, y 19.551, de 2008, entre otros. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República