Dictamen N° 422371/2023

Nº E422371 Fecha: 30-XI-2023 I. Antecedentes La Contraloría Regional de Valparaíso ha emitido las presentaciones de las señoras Patricia Allende Ugalde y Paulina Moya Araya, empleadas civiles del Ejército de Chile, sujetas al Código del Trabajo, que se desempeñan en la Casa de Huéspedes Coraceros, denunciando que no se les concediera el derecho que a su entender tendrían al descanso semanal dispuesto en el artículo 38 bis del Código del Trabajo. Requerida su opinión, la División de Bienestar del Comando General de Personal del Ejército de Chile informó sobre la materia, indicando que las actividades en las cuales se desempeñan las recurrentes se enmarcarían entre aquellas referidas en el numeral 2 del artículo 38 del Código del Trabajo, dado que corresponderían a labores propias de aseo y mantenimiento, equivalentes a las de un servicio hotelero que otorga servicios de alojamiento y alimentación. II. Fundamento jurídico Al efecto, cabe recordar que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 3° de la ley N° 18.712 -Estatuto de los Servicios de Bienestar Social de las Fuerzas Armadas-, el Comandante de Bienestar se encuentra facultado para suscribir con personas naturales contratos de trabajo, quienes, según lo informado, entre otros, en los dictámenes N°s. 50.252 de 2008 y 70.674 de 2013, de este origen, se rigen en todos sus aspectos por las disposiciones del Código del Trabajo y no por el decreto con fuerza de ley N° 1, de 1997, del Ministerio de Defensa Nacional, Estatuto del Personal de las Fuerzas Armadas. Respecto al particular, de conformidad con el artículo 35 del Código del Trabajo, los días domingo y aquellos que la ley declare festivos serán de descanso, salvo respecto de las actividades autorizadas por ley para trabajar en esos días. Luego, el artículo 37 de dicho cuerpo normativo dispone que las empresas o faenas no exceptuadas del descanso dominical no podrán distribuir la jornada ordinaria de trabajo en forma que incluya el día domingo o festivo, salvo en caso de fuerza mayor. Por ello, aquellas labores exceptuadas del descanso dominical pueden incluir el día domingo y los festivos en las jornadas ordinarias de los respectivos trabajadores. Enseguida, el artículo 38 enumera las labores que desempeñan los trabajadores exceptuados del descanso dominical. Entre tales excepciones, el numeral 2 comprende a aquellos trabajadores que se desempeñen en las explotaciones, labores o servicios que exijan continuidad por la naturaleza de sus procesos, por razones de carácter técnico, por las necesidades que satisfacen o para evitar notables perjuicios al interés público o de la industria. Por su parte, el numeral 7 del mismo precepto considera dentro de las referidas excepciones a los trabajadores que ejerzan sus labores en los establecimientos de comercio y de servicios que atiendan directamente al público, respecto de los trabajadores que realicen dicha atención y según las modalidades del establecimiento respectivo. Agrega el inciso cuarto del mismo artículo que, en los casos a que se refieren los números 2 y 7 previamente citados, al menos dos de los días de descanso en el respectivo mes calendario deberán necesariamente otorgarse en día domingo, indicando luego ciertas excepciones a esto. Ahora bien, el inciso primero del señalado artículo 38 bis dispone que, sin perjuicio de lo señalado en el inciso cuarto del artículo 37, los trabajadores a que se refiere el número 7 del inciso primero del artículo 38 gozarán, adicionalmente a ello, de siete días domingo de descanso semanal durante cada año de vigencia del contrato de trabajo. Así, la regulación laboral respecto al descanso dominical contempla ciertas excepciones entre las que se encuentran las labores o servicios que exijan continuidad por la naturaleza de sus procesos, por razones de carácter técnico, por las necesidades que satisfacen o para evitar notables perjuicios al interés público o de la industria, así como también las labores en los establecimientos de comercio y de servicios que atiendan directamente al público, respecto de los trabajadores que realicen dicha atención; y para los trabajadores que se encuentren en este último caso, la ley otorga un derecho a gozar de siete días domingo de descanso semanal durante cada año de vigencia del contrato de trabajo. En este contexto, de conformidad con el criterio jurisprudencial fijado en el dictamen N° 51.423, de 2015, corresponde al respectivo jefe del servicio de bienestar ponderar y calificar si las labores realizadas por los funcionarios regidos por el Código del Trabajo que se desempeñan bajo su dependencia se encuentran contenidas en alguna de las situaciones de excepción previstas en el artículo 38 del Código del Trabajo, y por ende, puede considerar dentro de las jornadas ordinarias de sus empleados los días domingo y festivos. III. Análisis y conclusión Según lo informado por la División de Bienestar del Comando General de Personal del Ejército de Chile, el Comandante de la Zona de Bienestar de Valparaíso ha ponderado la situación de las interesadas, determinando que sus labores efectivas corresponden a aquellas descritas en el numeral 2 del artículo 38 del Código del Trabajo, y no las del numeral 7 de ese mismo precepto, en concordancia con la calificación que al respecto realizó la Dirección del Trabajo en el dictamen Nº 4915/76, de 2016, para aquellos trabajadores del sector privado que trabajen en servicios hoteleros. Al efecto, en el Sistema de Información y Control del Personal de la Administración del Estado -SIAPER- que mantiene esta Entidad Fiscalizadora y de los antecedentes tenidos a la vista, aparece que las recurrentes prestan sus servicios al Comando de Bienestar del Ejército de Chile por contratos sujetos a la regulación del Código del Trabajo. Asimismo, se aprecia que las labores de las recurrentes se refieren a actividades de aseo y mantenimiento de las habitaciones y dependencias de la casa de huéspedes, junto a otras actividades relacionadas con estas, lo que es coherente con lo informado por la señalada división de bienestar. De los antecedentes descritos, cabe sostener que las recurrentes realizan labores propias de servicios hoteleros, pues les corresponde principalmente preparar las habitaciones de los huéspedes, encargándose del aseo y limpieza de ellas. Así, esta Contraloría General estima que la calificación efectuada por ese servicio de bienestar se ajusta a lo previsto en el Código del Trabajo, ya que las labores o servicios que realizan requieren continuidad por la naturaleza de sus procesos y las necesidades que satisfacen, lo que se adecúa a la situación descrita en el numeral 2 del artículo 38. Por ello, no corresponde considerarlas en el numeral 7 de esa disposición, pues este supuesto se refiere a labores de servicios o de comercio que atiendan directamente al público, sin aludir a la necesaria continuidad de los servicios, como acontece con el trabajo de las recurrentes. Así, un establecimiento de comercio puede disponer atender solo de lunes a sábado, respetando el descanso de los días domingo y festivos, y no acogerse a esta excepción, lo que no sucede con las labores de las recurrentes. En consecuencia, no se advierte irregularidad en la determinación de la jefatura de bienestar del Ejército de Chile, en orden a que las señoras Patricia Allende Ugalde y Paulina Moya Araya se encuentran en la situación prevista por el numeral 2 del artículo 38 del Código del Trabajo, en lo que se refiere a la regulación del descanso dominical, por lo que se rechaza la presentación del rubro. Saluda atentamente a Ud., JORGE BERMÚDEZ SOTO Contralor General de la República