Dictamen N° 422382/2023

Nº E422382 Fecha: 30-XI-2023 I. Antecedentes Se ha dirigido a esta Contraloría General la Superintendencia del Medio Ambiente -SMA o la Superintendencia-, solicitando un pronunciamiento que incide en determinar el alcance de las facultades que tiene para organizar y priorizar el ejercicio de sus atribuciones de fiscalización y, en específico, en relación con los programas de compensación de emisiones en el marco del Plan de Prevención y Descontaminación Atmosférica -PPDA- para la Región Metropolitana, aprobado por el decreto supremo N° 31, de 2016, del Ministerio del Medio Ambiente. Lo anterior, toda vez que este Organismo de Control habría observado -en el marco de una fiscalización efectuada a esa Superintendencia- que la SMA habría incumplido la obligación de fiscalización permanente que le impone el artículo 125 del aludido PPDA, al no detectar que titulares de determinados proyectos dieron inicio a estos sin contar con la aprobación de sus correspondientes programas de compensación de emisiones. II. Fundamento jurídico 1.- Atribuciones legales de fiscalización de la SMA. De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 1° y 2° de la ley orgánica de la SMA -aprobada por el artículo segundo de la ley N° 20.417-, dicho organismo fue creado como un servicio público funcionalmente descentralizado, dotado de personalidad jurídica y patrimonio propio, sometido a la supervigilancia del Presidente de la República a través del Ministerio del Medio Ambiente, y cuyo objeto es “ejecutar, organizar y coordinar el seguimiento y fiscalización de las Resoluciones de Calificación Ambiental, de las medidas de los Planes de Prevención y, o de Descontaminación Ambiental, del contenido de las Normas de Calidad Ambiental y Normas de Emisión, y de todos aquellos otros instrumentos de carácter ambiental que establezca la ley”. En específico, el artículo 3° de la mencionada ley orgánica contempla expresamente entre las funciones de la SMA la ejecución de diversas acciones de fiscalización. En el marco de dichas actividades fiscalizadoras, el artículo 16 de la anotada ley orgánica dispone que para el desarrollo de aquellas la SMA deberá establecer, anualmente, los programas y subprogramas de fiscalización que allí indica. El artículo 17 de dicha ley precisa que para la elaboración de tales programas y subprogramas la SMA debe solicitar a los organismos con competencia en fiscalización ambiental informes acerca de las prioridades de fiscalización que hubieren definido. Sobre esa base y de los demás antecedentes, se elaboran propuestas de programas y subprogramas y se someten a consulta de los organismos y servicios que la SMA estime pertinente. Luego, los programas y subprogramas se ponen en conocimiento del Superintendente, el que los fija, en definitiva, garantizando adecuadamente la participación en la fiscalización de la Superintendencia y de los organismos sectoriales. Por su parte, el artículo 19 de la misma ley dispone que las actividades de fiscalización se deben ceñir a los programas y subprogramas definidos, sin perjuicio de la facultad de la SMA para disponer la realización de inspecciones no contempladas en aquellos, en casos de denuncias o reclamos y en los demás en que tome conocimiento, por cualquier medio, de incumplimientos o infracciones de su competencia. A su vez, el artículo 22 siguiente ordena a la Superintendencia la ejecución de las inspecciones, mediciones y análisis que se requieran para el cumplimiento de los programas y subprogramas de fiscalización, como también la encomendación de dichas acciones a los organismos sectoriales, cuando corresponda. En relación con la citada normativa el criterio sustentado por la jurisprudencia administrativa de este Organismo de Control -contenido en los dictámenes N°s. 6.190, de 2014; 4.547, de 2015, y 18.848, de 2019-, la SMA dispone de un margen de apreciación para decidir qué actividades, dentro de un universo mayor, serán fiscalizadas en conformidad con los programas y subprogramas que apruebe, decisión que debe tener una motivación y un fundamento racional. Ello, sin perjuicio del cumplimiento de las medidas de fiscalización que realice la Superintendencia en respuesta a las denuncias o reclamos que se le hayan formulado a las contravenciones o infracciones de su competencia, de las que tome conocimiento por cualquier medio. 2.- Fiscalización de los programas de compensación de emisiones en el marco del PPDA para la Región Metropolitana. El artículo 63 del referido PPDA establece que la compensación de emisiones para la Región Metropolitana se hará por medio de programas de compensación de emisiones aprobados por la Secretaría Regional Ministerial del Medio Ambiente de dicha región, y fiscalizados por la SMA. El artículo 64 siguiente contempla, en su punto 1, inciso final, entre las condiciones que deben cumplir los proyectos y actividades que ingresen al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental que “Los proyectos evaluados que sean aprobados con exigencias de compensación de emisiones, sólo podrán dar inicio a la ejecución del proyecto o actividad al contar con la aprobación del respectivo Programa de Compensación de Emisiones”. Luego, el artículo 125 del referido PPDA dispone que “La fiscalización del permanente cumplimiento de las medidas que establece el presente Decreto será efectuada por la Superintendencia del Medio Ambiente sin perjuicio de las atribuciones de los organismos sectoriales que participan en la implementación del Plan”. Como se advierte, la SMA tiene la obligación de fiscalizar los diversos instrumentos de carácter ambiental que establece la ley, entre los que se encuentran los planes de prevención y/o descontaminación atmosférica, los cuales constituyen antecedentes que deben considerarse en la formulación y fijación de los programas y subprogramas de fiscalización. III. Análisis y conclusión Como se señaló previamente, para dar debido cumplimiento a sus funciones de fiscalización, la SMA se encuentra facultada para establecer programas y subprogramas de fiscalización y, conforme lo dispone el propio legislador en el citado artículo 19 de su ley orgánica, en sus actividades de fiscalización, se debe sujetar a aquellos. Pues bien, es en ese marco de ejercicio de sus atribuciones que debe entenderse la norma contenida en el citado artículo 125 del PPDA de la Región Metropolitana, que contiene la obligación de la Superintendencia de fiscalizar permanentemente las medidas de dicho plan. Así, las acciones de fiscalización de estas últimas forman parte de aquellas que pueden priorizarse en la formulación e implementación de programas y subprogramas de fiscalización, en los términos antes indicados. En efecto, la SMA, al establecer los correspondientes programas y subprogramas de fiscalización, debe considerar las medidas que conforman aquel plan, definiendo las prioridades que estime pertinentes. En consecuencia, la Superintendencia cuenta con atribuciones para discernir en los programas y subprogramas de fiscalización que establezca entre determinadas medidas de fiscalización del aludido PPDA, con arreglo a la normativa reseñada, sin perjuicio del cumplimiento de las acciones de fiscalización que ejecute por irregularidades de que conozca por denuncias u otro medio. Saluda atentamente a Ud., JORGE BERMÚDEZ SOTO Contralor General de la República