Dictamen N° 42450/2013

N°42.450 Fecha: 03-VII-2013 Con ocasión de haber tornado conocimiento de la Ordenanza N° 46, de Publicidad y Propaganda de la Comuna de La Florida, cuyo texto refundido fue aprobado por decreto exento N° 610, de 2009, del correspondiente municipio, esta Contraloría General ha estimado necesario emitir un pronunciamiento respecto de la legalidad de sus disposiciones. Como cuestión previa, cabe recordar que el artículo 12 de la ley N° 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades, habilita a las entidades edilicias para dictar ordenanzas -normas generales y obligatorias aplicables a la comunidad-, para lo cual deben, necesariamente, sujetarse estrictamente al marco fijado por el ordenamiento jurídico en relación con la respectiva materia. Asimismo, cabe destacar que el artículo 41, N° 5, del decreto ley N° 3.063, de 1979, sobre Rentas Municipales, señala, en lo que interesa, que entre otros servicios, concesiones o permisos por los cuales están facultadas las municipalidades para cobrar derechos, se contemplan los que se otorgan para la instalación de publicidad en la vía pública, o que sea vista u oída desde la misma, en conformidad a la Ordenanza Local de Propaganda y Publicidad. De acuerdo a esta normativa, el valor correspondiente a dicho permiso debe pagarse anualmente, según lo establecido en la respectiva ordenanza local, no pudiendo los municipios cobrar por tales permisos, cuando se trate de publicidad que solo dé a conocer el giro de un establecimiento y se encuentre adosada a la o las edificaciones donde se realiza la actividad propia del giro. Además, el inciso segundo de dicho artículo indica que las normas para regular los estándares técnicos de diseño y emplazamiento para la instalación de la publicidad a que se refiere el inciso primero, serán fijadas en la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones, a la cual deberán ceñirse las respectivas ordenanzas locales sobre propaganda y publicidad. Por último, los incisos tercero, cuarto y quinto de esa disposición indican, en lo pertinente, que los valores por tales permisos se pagarán en la misma época en que corresponde enterar las patentes del artículo 24 del decreto ley N° 3.063, de 1979, aplicándose las normas contenidas en el artículo 29 del mismo cuerpo legal y que en el caso de altoparlantes las municipalidades están facultadas para negar o poner término discrecionalmente a los permisos que se otorguen para este medio de propaganda. Efectuadas las anotadas precisiones, corresponde analizar, a la luz del marco jurídico reseñado, las normas de la citada ordenanza local, a las que se ha estimado necesario referirse. En primer término, en su artículo 2° al disponer la publicidad o propaganda que queda sujeta a la aplicación de la ordenanza de que se trata, se hace alusión a aquella "que se realice en la vía pública", lo cual no se ajusta a lo establecido en el citado artículo N° 41, N° 5, que indica que los municipios están facultados para cobrar por los permisos que se otorgan para la "instalación" de publicidad en la vía pública. Además, cabe hacer presente que el inciso final del mencionado artículo 41, N° 5, permite la publicidad realizada por medio de altoparlantes y faculta a los municipios para negar o poner término discrecionalmente a los permisos que se otorguen para este medio de propaganda, lo que no se encuentra recogido en el artículo 2° de esa ordenanza local. Enseguida, el artículo 4° de dicha norma local estipula, en lo que interesa, que las patentes que detalla contemplarán la posibilidad de un permiso para publicitar la misma, siempre que "se ciña a la normativa definida por la presente ordenanza, según la zona de uso de suelo en que se ubique", lo cual resulta objetable, por cuanto los requisitos para que proceda el otorgamiento de permisos para la instalación de publicidad son independientes del ejercicio de una actividad económica amparada con una patente comercial, sin que esta sola circunstancia constituya de suyo un antecedente favorable para el otorgamiento de aquel. Luego, el artículo 5° de ese documento dispone que el propietario o usuario de cualquier forma de publicidad estará obligado a mantenerla en buen estado de conservación y limpieza, pudiendo el municipio demandar su mejoramiento, ya sea en su calidad, materialidad, limpieza y/o estética, cuando así lo estime conveniente para lograr una adecuada presentación. Esto resulta contrario a lo previsto, tanto en el citado artículo 41, N° 5, del decreto ley N° 3.063, de 1979, -cuyo inciso segundo prescribe que las normas para regular los estándares técnicos de diseño y emplazamiento para la instalación de la publicidad a que se refieren los acápites anteriores, serán fijadas en la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones, a la cual deberán ceñirse las respectivas ordenanzas locales sobre propaganda y publicidad-, como en el artículo 2.7.10. de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones -aprobada por el decreto N° 47, de 1992, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo-, que establece que los propietarios de las instalaciones de publicidad solo están obligados a mantenerlas en buen estado de conservación, limpieza y seguridad. En efecto, el inciso tercero del citado artículo 2.7.10. de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones, establece las exigencias mínimas que deben ser cumplidas por toda instalación, entre las cuales se encuentran las normas urbanísticas de la zona en que se emplace, las relativas a seguridad, resistencia y estabilidad, considerando factores tales como seguridad contra incendio, resistencia al viento, resistencia de la estructura de los elementos soportantes y sus fundaciones, comportamiento de materiales, normas de instalaciones y sistemas, entre otras, pudiendo la municipalidad a través del Plan Regulador Comunal respectivo o el Plan Seccional establecer mayores restricciones que las exigencias mínimas que en él se contemplan, de manera que dicha materia excede el ámbito de la potestad normativa que se ejerce por medio de ordenanzas locales. Por idéntico motivo, corresponde observar el artículo 17 de esa ordenanza local, que detalla el procedimiento para la obtención de los permisos de publicidad y propaganda instalada en una propiedad privada; los artículos 21 al 28, que establecen las condiciones y requisitos de instalación respecto de distintas clases de carteles publicitarios, y el artículo 31, que prohíbe la instalación de ciertas clases de publicidad. En relación a lo anterior, cabe señalar por vía ejemplar que la letra A del artículo 21.2.3. de la ordenanza local, determina que los letreros publicitarios sobre cubierta de edificios son los instalados en construcciones sobre 4 pisos, sin mencionar los de menor altura, los cuales podrían legalmente tener avisos publicitarios, en la medida que no se encuentre prohibido en los instrumentos de planificación territorial respectivos, por lo que allí se establece una restricción no prevista en los cuerpos normativos de mayor rango. En este orden de ideas, es dable precisar que el artículo 21.2.1.4. de esa ordenanza local, regula los murales ornamentales en medianeros, los cuales no constituyen propaganda o publicidad, por lo que se trata de un aspecto que excede el ámbito de aplicación de la presente ordenanza. Por otra parte, el artículo 6° no se ajusta a lo prescrito en el inciso sexto, letra b), del citado artículo 2.7.10. de esa Ordenanza General, que indica que tratándose de avisos o letreros luminosos que requieran instalación eléctrica, deberán ser certificados por un instalador autorizado por la Superintendencia de Servicios Eléctricos y Combustibles. A su vez, el artículo 7° señala que se entenderá por publicidad toda actividad y/o manifestación física (formas y colores) que se efectúe como manera de promover la comercialización de un producto o servicio, y por propaganda, toda actividad o manifestación física (formas/colores) que se efectúe como manera de promover ideas y acciones. Además, el artículo 8° indica que se reconocerá en la comuna la publicidad permanente y la transitoria, definiendo la primera como la que solo será comercializada mediante una concesión a través de una licitación pública y se ubicará en los puntos del espacio público que se definan en las bases de licitación creadas especialmente para estos efectos; y la segunda, como la que se ubica en el espacio aéreo, por períodos cortos de tiempo, de acuerdo a la actividad que promocionen. Al respecto, cabe hacer presente que el municipio no está facultado para establecer distinciones y/o definiciones que no se encuentran dispuestas en la ley de rentas municipales y que, en definitiva, importan una restricción al ejercicio de la actividad publicitaria. Asimismo, en dicho artículo 7°, se define muro medianero, como aquel que pertenece en común a los dueños de dos predios colindantes y que a la vez sirve de separación de las propiedades. Este concepto no corresponde al establecido en el artículo 1.1.2. de la referida Ordenanza General, que indica únicamente que es el que pertenece en común a los dueños de dos predios colindantes, de manera tal que debe observarse esa definición, al exceder el sentido técnico dispuesto en ese cuerpo normativo de rango superior. En otro aspecto, el artículo 9° de ese documento prohíbe -sin excepciones- los letreros con luminosidad parpadeante, sin distinguir el tipo de zona en que se encuentren emplazados, lo cual vulnera lo dispuesto en la letra e) del artículo 2.7.10. de la Ordenanza General de Urbanismo Construcciones, en el sentido que los avisos luminosos fijos o intermitentes, no podrán localizarse -únicamente- en zonas residenciales exclusivas determinadas por el Plan Regulador Comunal. Luego, el artículo 10 establece la posibilidad de rechazar solicitudes para publicidad o propaganda cuando se incurra en errores ortográficos o se contengan frases o figuras atentatorias contra el orden público, la ley, la moral o las buenas costumbres. Al respecto, no se advierte que los municipios tengan atribuciones para limitar el ejercicio de una actividad publicitaria por tales razones, o estén facultadas para ponderar los conceptos de moral, orden público o buenas costumbres, respecto de un aviso determinado. Lo anterior importaría una afectación de los derechos y garantías consagrados en el artículo 19, N°s. 4 °, 6°, 12°, 21° y 26°, de la Constitución Política. Enseguida, en el artículo 11 se requiere solicitar un nuevo permiso para cambiar la ubicación de un aviso o introducir alteraciones en su estructura, lo cual resultará procedente en la medida que sea necesario de acuerdo con lo estipulado en el artículo 116 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, que establece que la construcción, reconstrucción, reparación, alteración, ampliación y demolición de edificios y obras de urbanización de cualquier naturaleza, sean urbanas o rurales, requerirán permiso de la Dirección de Obras Municipales, a petición del propietario, con las excepciones que señale la Ordenanza General. Esta disposición es reiterada, por su parte, en el inciso primero del artículo 5.1.1. de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones. Además, dicho artículo 11 debe ajustarse a lo dispuesto en el inciso primero del artículo 2.7.10. de la citada Ordenanza General, que previene, en lo que interesa, que la instalación de publicidad en la vía pública debe cumplir con las condiciones mínimas que detalla y acompañar los antecedentes exigidos para solicitar el correspondiente permiso, entre los cuales se encuentran el plano que grafique el cumplimiento de las normas urbanísticas del Plan Regulador Comunal, el informe del profesional competente que indique el cumplimiento de las normas relativas a seguridad, resistencia y estabilidad pertinentes, plano de estructura de los soportes y presupuesto de las obras, entre otros. A su vez, las letras a) y c) del artículo 13 se refieren a casos que no constituyen propaganda o publicidad y por lo tanto, no corresponde que sean tratados como tales. Además, este artículo debe ajustarse a lo establecido en el artículo 41, N°5, del decreto ley N° 3.063, de 1979, en el sentido que los municipios no pueden cobrar por publicidad, cuando se trate de aquella que solo dé a conocer el giro de un establecimiento y se encuentre adosada a la o las edificaciones donde se realiza la actividad propia del giro. El artículo 14 establece la facultad de cobrar por el permiso para la instalación de publicidad en forma semestral o fracción, lo que contradice lo establecido en el N° 5 del artículo 41 del decreto ley N° 3.063, de 1979, en cuanto a que el valor correspondiente a aquel se debe pagar anualmente, y lo dispuesto en el artículo 29 de dicha norma, en lo referido a la forma de pago, que podrá ser al contado -por el período anual- o en dos cuotas iguales, en la municipalidad respectiva, dentro de los meses de julio y enero de cada año. Agrega esta última disposición, que si la patente se pagare en dos cuotas, el valor de la segunda se reajustará en la misma proporción en que haya variado el Índice de Precios al Consumidor en el período comprendido entre el 1° de junio y el 30 de noviembre inmediatamente anterior. En este orden de ideas, cabe precisar que la única circunstancia por la cual la ley permite un pago parcial es si la respectiva publicidad se estableciere después del 31 de diciembre, en que se pagará el cincuenta por ciento del valor de la patente, según lo previsto en el inciso cuarto del artículo 41, N° 5, en concordancia con el artículo 29, ambos del citado decreto ley. Por otra parte, los artículos 15 y 16 de esa ordenanza local, que indican los avisos que no requieren el pago de derechos, y aquellos a los cuales se les exige dicha contribución, respectivamente, deben ajustarse a lo dispuesto en el artículo 2.7.10. de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones, en orden a que los avisos publicitarios provisorios que se instalen con el propósito de cubrir fachadas de las edificaciones para ejecución de obras de construcción, solo podrán autorizarse por un período que no exceda el de ejecución de las obras de construcción, reconstrucción, reparación, alteración, ampliación, demolición y mantención que se realicen en el predio, el cual no podrá ser superior a tres meses. Dicha autorización solo podrá ser renovada por una sola vez por el mismo plazo señalado. A su vez, el artículo 19 establece, en lo pertinente, la responsabilidad del propietario del letrero en el evento de daños a terceros, sin embargo, ello debe observarse por cuanto no es competencia municipal ni materia propia de una ordenanza local, determinar la responsabilidad civil o penal, debiendo estarse en este aspecto a las reglas pertinentes prescritas en el derecho común y según lo que, en definitiva, determinen, en su caso, los tribunales competentes. En otro orden de ideas, el artículo 20 dispone que toda publicidad o propaganda que involucre o no una alteración de las fachadas, deberá obtener los permisos correspondientes en la Dirección de Obras Municipales, disposición que pudiere resultar equívoca, si se tiene en cuenta que el inciso sexto del citado artículo 2.7.10. de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones, indica que, por los permisos de obras vinculados con instalaciones publicitarias deben pagarse los derechos correspondientes a obras provisorias, conforme al N° 3 de la tabla contenida en el artículo 130 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, que dispone que los derechos municipales por alteraciones, reparaciones, obras menores y provisorias ascienden a un 1% del presupuesto. Luego, cabe precisar que solo en la medida que la instalación de la publicidad conlleve una obra menor, será necesario gestionar el permiso respectivo ante la Dirección de Obras Municipales, resultando procedente cobrar por tal concepto el monto establecido en la Ley General de Urbanismo y Construcciones para obras provisorias. Además, cabe manifestar que lo dispuesto en la letra F) del artículo 31, en orden a prohibir toda la publicidad o propaganda auditiva, no se ajusta al inciso final del N° 5 del artículo 41 del citado decreto ley N° 3.063, de 1979, que solo faculta a las entidades edilicias para negar o poner término discrecionalmente a los permisos por altoparlantes. Enseguida, el artículo 32 dispone, en lo que interesa, que las infracciones a dicha normativa local serán sancionadas con una multa de 1 a 5 Unidades Tributarias Mensuales, precepto que debe observarse, puesto que, sin perjuicio que los municipios -de acuerdo a lo establecido en el inciso segundo del artículo 12 de la ley N° 18.695- se encuentran facultados para establecer en las ordenanzas que dicten, sanciones hasta por el monto aludido, en el evento de tratarse de infracciones al decreto ley N° 3.063, de 1979, estas no podrán exceder de 3 Unidades Tributarias Mensuales, según lo prescrito en el artículo 56 de este último texto legal. Por último, no se advierte el sustento legal de lo prescrito en el artículo 33 de esa ordenanza local, que establece que el propietario del inmueble, la empresa publicitaria y la empresa cuyo producto se publicita, son conjuntamente responsables por las correspondientes infracciones, no siendo esas materias propias de una ordenanza local como la de la especie, excediéndose de esta manera las atribuciones de esa entidad edilicia; puesto que por aplicación del principio de juridicidad la regulación de dicha materia se encuentra reservada exclusivamente a normas de jerarquía legal. En consecuencia, la Municipalidad de La Florida deberá adoptar las medidas tendientes a modificar la ordenanza municipal de la especie, en conformidad con lo expresado en el presente pronunciamiento, informando de ello a este Órgano de Control en el plazo de 30 días hábiles, contado desde la recepción del presente oficio. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República