Dictamen N° 424661/2023

N° E424661 Fecha: 6-XII-2023 I. Antecedentes La Asociación de Funcionarios FENATS NACIONAL BASE SANTA CRUZ, Región de O’Higgins, consulta si para determinar la asignación de estímulo por experiencia y desempeño funcionario prevista en el artículo 1° de la ley N° 19.490, corresponde que ese hospital haya aplicado el criterio de desempate de los atrasos registrados en el periodo que indica, tanto a los servidores que se han desempeñado presencialmente en ese recinto hospitalario, como a quienes lo han hecho en modalidad de teletrabajo, lo que a su juicio sería arbitrario, en atención a que dicha forma de superar la igualdad no podría aplicarse a modos distintos de cumplir las obligaciones funcionarias. Requerido al efecto, el Servicio de Salud O’Higgins informó, en lo que interesa, que no existió un control de horario alternativo para los servidores que laboraron a distancia. II. Fundamento jurídico Sobre el particular , el artículo 1° de la ley N° 19.490 establece, en lo que interesa, que el personal de planta y a contrata de los Servicios de Salud a que se refieren el decreto ley N° 2.763, de 1979, y la ley N° 19.414, regidos por la ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo, y el decreto ley N° 249, de 1973, con la exclusión que indica, tiene derecho a impetrar la asignación de estímulo por experiencia y desempeño funcionario equivalente a los porcentajes que detalla, los que se aplicarán sobre el universo de los funcionarios calificados en Lista 1, de Distinción, o en Lista 2, Buena, por cada tres años de servicios efectivos cumplidos al 31 de diciembre del año anterior al de su concesión, en calidad de planta o a contrata, en los Servicios de Salud, o en sus antecesores legales, con un máximo de 39 años. Enseguida, la letra d) del citado artículo 1° de la ley N° 19.490 dispone que en caso de producirse empate en los puntajes de calificación entre varios funcionarios de una misma planta, y cuando ello impida determinar el porcentaje del beneficio que le corresponde a cada uno, la Junta Calificadora respectiva dirimirá dichos empates según el reglamento dictado al efecto. Luego, dicho reglamento, contenido en el decreto N° 117, de 1997, del Ministerio de Salud, contempla en su artículo 4° las pautas y el orden de prioridad de acuerdo con los cuales la Junta Calificadora, cuando corresponda, resolverá las igualdades, siendo estos: a) notas asignadas a los subfactores de evaluación, conforme al orden de prelación que indica; b) promedio de las dos últimas calificaciones anteriores al período evaluado, siempre que todos los empatados las posean; c) inasistencias injustificadas medidas en horas; d) atrasos registrados en el lapso calificado medidos en horas y minutos, y e) antigüedad de los funcionarios en calidad de planta y a contrata en la respectiva institución y en la Administración del Estado, en el orden de precedencia referido. Ahora bien, para que tenga lugar el desempate fundado en el criterio de atrasos registrados, se requiere, según el dictamen N° 18.383, de 2000, un control horario uniforme que permita una evaluación de desempeño objetiva e imparcial. Ello, con el objeto de que la autoridad garantice que su pago se realizará a quienes cumplieron los criterios y conductas que promovió el legislador al instituir la asignación en estudio. Asimismo, la jurisprudencia administrativa señala que se debe utilizar un determinado criterio para dirimir las igualdades solo cuando todos los empatados puedan ser medidos por el mismo, bastando que a uno de los evaluados no resulte posible aplicársele para que la autoridad se encuentre en la obligación de recurrir a los siguientes (aplica dictámenes N°s. 50.262, de 2008, y 42.884, de 2009). III. Análisis y conclusión En los antecedentes tenidos a la vista, se advierte que, en el mes de marzo de 2023, el Hospital de Santa Cruz consideró como criterio de desempate para determinar la asignación de estímulo por experiencia y desempeño funcionario prevista en el artículo 1° de la ley N° 19.490, los atrasos registrados por el personal en el periodo 2021-2022. Sin embargo, en ese lapso estuvo vigente la alarma sanitaria por COVID-19, por lo que algunos servidores se desempeñaron en forma presencial utilizando el control horario previsto por el servicio, y otros, parcial o totalmente, lo hicieron bajo la modalidad de teletrabajo, sin ningún tipo de registro horario que diera cuenta de sus atrasos. En este sentido, debe tenerse en cuenta que la emergencia sanitaria provocada por el COVID-19 fue considerada una situación de caso fortuito que, atendidas las graves consecuencias que su propagación estaba produciendo en la población, obligó a los organismo públicos a adoptar particulares circunstancias de funcionamiento, de manera que, tal como lo señaló el dictamen N° 3.610, de 2020, se facultó a los jefes superiores de los órganos de la Administración del Estado para disponer que los servidores públicos, cualquiera fuera la naturaleza de su vínculo jurídico, cumplieran sus funciones mediante trabajo remoto desde sus domicilios u otros lugares, siempre que dichas labores pudieran ser desarrolladas por esa vía. Siendo ello así, la situación reseñada impide realizar una evaluación objetiva e imparcial, que garantice que el pago de esta asignación de estímulo por experiencia y desempeño funcionario tendrá lugar respecto de quienes cumplieron las conductas que tuvo en vista el legislador al instituirla. En este contexto, el criterio de desempate por el que se consulta solo puede tener lugar si los funcionarios empatados trabajaron en forma presencial, de manera que, si a uno de los funcionarios igualados no puede aplicársele el criterio de los atrasos registrados, como es el caso de quienes ejercieron sus funciones a través de teletrabajo, la autoridad se encuentra obligada a aplicar el siguiente criterio: antigüedad de los funcionarios en calidad de planta y a contrata en la respectiva institución y en la Administración del Estado. En consecuencia, con el mérito de lo expuesto, el mencionado organismo deberá revisar el proceso de desempate empleado para los efectos del otorgamiento de la asignación que se consulta y proceder al pago de las diferencias o reintegros que procedan, de acuerdo con el tenor del presente oficio. En este sentido, en el caso de que a un funcionario ya se le hubiere pagado alguna cuota de esta asignación, ese servicio de salud deberá agregar o rebajar las diferencias a favor o en contra que resulten de la siguiente cuota que esté pendiente de pago. El resultado de esta revisión deberá informarse a la Contraloría Regional del Libertador General Bernardo O’Higgins, en un plazo de 20 días a contar de la recepción de este oficio. Finalmente, se hace presente que si bien cada junta calificadora deberá dirimir los desempates que se produzcan en la evaluación, ello debe realizarse conforme a la citada normativa, puesto que se trata de una facultad reglada (aplica dictámenes N°s. 17.245, de 2000; 29.615, de 2001, y 48.527, de 2004). Saluda atentamente a Ud. JORGE BERMÚDEZ SOTO Contralor General de la República