Dictamen N° 42546/2011

N° 42.546 Fecha: 07-VII-2011 Con motivo de la reclamación en contra del Estado chileno que habrían presentado, durante el mes de junio de 2011, el Presidente Nacional y el Secretario General de la Confederación de Funcionarios Municipales de Chile "ASEMUCH" ante la Organización Internacional del Trabajo, en relación con el pago del incremento previsional, esta Contraloría General ha estimado pertinente efectuar ciertas consideraciones sobre el particular, que permitan tener una mayor claridad acerca de la materia planteada. Para ello, se hará referencia a la consagración legal del beneficio de que se trata y a la jurisprudencia administrativa pertinente de esta entidad relativa al mismo, para luego exponer la especial situación presentada a su respecto en el ámbito municipal y detallar las acciones de control llevadas a cabo por este organismo de fiscalización ante su pago indebido, en virtud de la errónea interpretación legal y jurisprudencia) que efectuaran una serie de municipios a lo largo del país en relación con su forma de cálculo. En primer término, cabe hacer presente que el cuerpo normativo del que fluye la controversia de la especie es el decreto ley N° 3.501, de 1980, que fijó un nuevo sistema de cotizaciones previsionales respecto de los trabajadores allí mencionados, y que contempla disposiciones tendientes a mantener las rentas líquidas de estos con anterioridad a su entrada en vigencia, atendido el traspaso del aporte de esas imposiciones desde el empleador a dichos dependientes. El aludido decreto ley establece, en su artículo lo, las cotizaciones que, a partir de la entrada en vigencia de esa norma legal, esto es, desde el 1 de marzo de 1981, gravan las remuneraciones de los funcionarios dependientes afiliados a las entidades que indica, haciendo de cargo de estos el integro de esas imposiciones para pensiones y seguridad social. El artículo 2°, por su parte, señala que sin perjuicio del referido aumento de la carga impositiva establecida en el artículo anterior, los trabajadores antedichos mantendrán el monto líquido de sus remuneraciones, para cuyo único efecto se incrementan las remuneraciones de estos, en la parte afecta a imposiciones al 28 de febrero de 1981, mediante la aplicación de los factores a que se refiere el citado artículo. Del mismo modo, este precepto ordena que los incrementos de remuneraciones se apliquen también a los trabajadores que ingresen a entidades cuyas remuneraciones se fijes por ley. A su turno, el artículo 4° del referido cuerpo normativo contiene una disposición' imperativa -reiterada en el artículo 2° del decreto N° 40, de 1981, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, que aprueba el Reglamento de los artículos 4° y 3 0 transitorio del decreto ley N° 3.501, de 1980-, que ordena que los incrementos de remuneraciones dispuestos por el artículo 2° del decreto ley, solo deberán producir el efecto de mantener el monto líquido que al 28 de febrero de 1981 tenían las remuneraciones, beneficios y prestaciones imponibles de los servidores a que se refiere dicho artículo. Pues bien, de conformidad con los artículos 98 de la Constitución Política de la República y 5°, 6° y 9° de la ley N° 10.336, de Organización y Atribuciones de la Contraloría General, corresponde a esta entidad de fiscalización, por medio de dictámenes, informar, entre otras materias, acerca de las asignaciones que pueden percibir los funcionarios públicos, para los efectos de la correcta aplicación de las leyes y los reglamentos que rigen a los servicios públicos sometidos a su fiscalización. En virtud de dicha facultad, este organismo de control, con arreglo a la preceptiva contenida en el decreto ley N° 3.501, de 1980, ha sostenido uniforme y reiteradamente por más de 25 años, que el incremento contemplado en la normativa antes aludida, solo tuvo como objeto evitar la disminución de las remuneraciones líquidas que los trabajadores tenían al 28 de febrero de 1981, al hacerse de su cargo la totalidad de las imposiciones previsionales, razón por la cual ese emolumento debe calcularse aplicando el factor que corresponde únicamente sobre las remuneraciones que a tal data se encontraran afectas a cotizaciones previsionales, y no a las creadas o establecidas con posterioridad, las que no gozan del beneficio establecido por el legislador. En este orden de ideas, pueden citarse una serie de pronunciamientos emitidos en relación con la materia que se analiza, de cuyo tenor aparece claramente que esta entidad de control ha mantenido a lo largo del tiempo la conclusión referida precedentemente, efectuando, sobre la base de la misma, ciertas precisiones que no hacen sino ratificarla en todas sus partes. A modo ejemplar, conviene recordar que ya a través del dictamen N° 27.108, de 1983, se determinó que los incrementos contemplados en el artículo 2° del decreto ley N° 3.501, de 1980, no son aplicables ni se presumen incorporados a las remuneraciones de los nuevos sistemas que hayan sido o sean establecidos con posterioridad al 1° de marzo de 1981; mientras que en el N° 28.993, de 1998, se indicó que la asignación municipal, por no haber tenido el carácter de imponible al 28 de febrero de 1981, no puede ser incluida en la base de cálculo del incremento en estudio, aun cuando después se le haya dado esa calidad en virtud del artículo 9° de la ley N° 18.675. En el mismo sentido, el dictamen N° 40.282, de 1997, concluyó que los factores de aumento fijados por el citado artículo 2° no pueden aplicarse a ninguna nueva remuneración imponible que se perciba con posterioridad al 28 de febrero de 1981, sea que provenga o no de horas extraordinarias; en tanto el N° 4.126, de 2001, sostuvo que las horas extraordinarias para los trabajadores del sector público, incluidas las municipalidades, no están afectas a las cotizaciones para el financiamiento de los beneficios de pensiones que establecen tanto el sistema antiguo como el creado por el decreto ley N° 3.500, de 1980, por lo que no les asiste el derecho al incremento previsional. Por su parte, mediante el dictamen N° 329, de 2006, este organismo de fiscalización desestimó una solicitud de reconsideración del aludido dictamen N° 27.108, de 1983, confirmando la jurisprudencia administrativa existente desde el año de su emisión, al señalar expresamente que el incremento de que se trata únicamente ha podido tener efecto y beneficiar a aquellos estipendios, asignaciones y remuneraciones imponibles que existían en el régimen remuneratorio vigente al 28 de febrero de 1981 y no a los creados o establecidos con posterioridad. Como es posible advertir del tenor de la jurisprudencia administrativa anotada, la postura uniforme de esta Contraloría General ha sido siempre y sin excepción, que el incremento previsional se aplica solo a las remuneraciones imponibles al 28 de febrero de 1981. Lo anterior, atendido que expresamente la norma lo establece de ese modo y, además, porque a contar del 1 de marzo de 1981, fecha en que, como se dijo, entró en vigencia el aludido decreto ley N° 3.501, no existe necesidad de compensar las nuevas remuneraciones imponibles que se van estableciendo, dado que las mismas no sufren alteraciones por el cambio de sistema impositivo que introdujo ese cuerpo normativo y que las cotizaciones previsionales que se descuentan de aquellas son, desde la entrada en vigor de esos estipendios, siempre de cargo del trabajador, y han sido, también, objeto de diversas compensaciones a fin de mantener su monto líquido, entre ellas, precisamente en materia municipal, la establecida en el artículo 3° de la ley N° 19.200 -que establece nuevas normas sobre otorgamiento de pensiones a funcionarios que indica y dicta otras disposiciones de carácter previsional-, de modo que aceptar una tesis diversa implicaría establecer dos veces el mismo beneficio para una sola causa. Ahora bien, precisado el marco normativo aplicable en la especie y la jurisprudencia administrativa de esta entidad existente sobre el particular, y para efectos de comprender la especial situación presentada a nivel municipal, menester resulta indicar que con ocasión de la consulta formulada por un funcionario del Servicio de Salud Araucanía Sur, acerca de la posibilidad de percibir el citado incremento, calculado sobre determinadas remuneraciones que en esa oportunidad mencionaba y que eran anteriores al 28 de febrero de 1981, mediante el dictamen N° 8.466, de 2008, esta Contraloría General determinó que cualquier eventual derecho que le hubiera asistido a ese servidor para obtener las diferencias que pudiesen haberse originado, se encontraba prescrito, pues habría transcurrido en exceso el plazo de que disponía para impetrar su pago. En ese contexto, en el tercer párrafo de dicho oficio, a modo simplemente introductorio del asunto examinado y sin que fuera una cita legal textual, pues ni siquiera era algo que se discutiera en ese momento, se expresa que "el artículo 2° del decreto ley N° 3.501, de 1980, señala, en lo pertinente, que los trabajadores dependientes afiliados a las instituciones de previsión indicadas en el artículo 1 ° de ese cuerpo normativo, mantendrán el monto líquido de sus remuneraciones, para lo cual se incrementarán éstas, en la parte afecta a imposiciones, mediante la aplicación de los factores que la misma norma indica, que en el caso de los Empleados Públicos corresponde a un 13,05%.". Como puede apreciarse, en el mencionado acápite se omitió hacer referencia a continuación de la palabra "imposiciones" a la frase "al 28 de febrero de 1981", lo que en el contexto de ese dictamen no tenía ninguna importancia, ya que no guardaba relación con lo decisorio de dicho pronunciamiento. Sin embargo, algunos municipios, valiéndose de esa parte del dictamen N° 8.466, de 2008, entendieron equivocadamente que la Contraloría General había variado su interpretación de la norma, en el sentido que se estaba autorizando una nueva forma de determinación del aludido beneficio, razón por la cual empezaron a pagar ese incremento calculándolo sobre el total de las remuneraciones imponibles, esto es, de una manera distinta a la prevista expresamente en el artículo 2°, inciso segundo, de ese texto normativo y en la reiterada y uniforme jurisprudencia administrativa de esta entidad. Cabe advertir, en este punto, que en el mencionado oficio, este organismo de control jamás consignó que mediante aquel se dejaba sin efecto algún pronunciamiento anterior sea de manera específica o genérica, como suele indicarse en los casos en que sí acontece, porque precisamente ese no era el evento; resultando, de este modo, inexplicable, que solo respecto de un grupo de funcionarios públicos, específicamente, los servidores municipales -y ni siquiera todos ellos-, sus empleadores hubieren incurrido en el error de interpretación descrito y pagado ese emolumento de forma ilegal, en circunstancias que la gran mayoría de los organismos que emplean a personas beneficiarias del incremento de remuneraciones, lo pagan determinado conforme a la normativa vigente al 28 de febrero de 1981, y ninguno de ellos como tampoco sus trabajadores han interpretado el citado dictamen N° 8.466, de 2008, de la forma como lo han planteado algunas entidades edilicias y sus empleados. Pues bien, frente a lo que se estimó una nueva interpretación en esta materia, diversas entidades edilicias, la Asociación Chilena de Municipalidades, agrupaciones de funcionarios municipales y servidores de esas reparticiones formularon una consulta a la Contraloría General, destinada a precisar los términos del referido oficio N° 8.466, de 2008; la que fue respondida en el dictamen N° 44.764, de 18 de agosto de 2009, el que reiterando la doctrina uniforme sobre la materia, aclaró la indicada interpretación dada a tal pronunciamiento, en cuanto a que el incremento contemplado en la normativa antes referida, debe calcularse aplicando el factor que corresponde solo sobre las remuneraciones que al 28 de febrero de 1981 se encontraran afectas a cotizaciones previsionales, y no a las creadas o establecidas con posterioridad, las que no gozan del beneficio establecido por el legislador, tal como lo preceptúa la norma legal aludida. Luego, las dudas planteadas por varias municipalidades y funcionarios de las mismas, en torno a cómo proceder en los casos en que, de hecho, el pago del incremento se había verificado erróneamente del modo descrito, o estaba por ejecutarse de esa manera, fueron respondidas en el dictamen N° 50.142, de 9 de septiembre de 2009. En dicho pronunciamiento, se concluyó que las autoridades comunales que habían incurrido en el error antes expuesto, debían modificar su actuar y ajustar el cálculo del citado incremento, ordenando la devolución de las sumas mal pagadas y haciendo presente a los municipios que no habían procedido de ese modo, que se abstuvieran de calcular ese beneficio aplicando el erróneo método ya descrito. En este contexto, cabe precisar y reiterar que ninguno de esos pronunciamientos ha modificado el dictamen N° 8.466, de 2008, respecto del alcance del artículo 2° del decreto ley N° 3.501, de 1980, comoquiera que éste, a su vez, tampoco varió la uniforme y reiterada jurisprudencia administrativa existente sobre la materia. Lo anterior cobra especial relevancia si se considera que esta Contraloría General, al fijar parámetros generales en los dictámenes N°s. 44.764 y 50.142, ambos de 2009, aplicables a todos quienes se encuentran en la misma situación, en el sentido que las autoridades comunales que habían incurrido en el error descrito, debían modificar su actuar y ajustar a derecho el cálculo del citado incremento, ordenando la devolución de las sumas mal pagadas y haciendo presente a los municipios que aún no habían procedido de ese modo, que se abstuvieran de actuar en ese sentido, todo ello con el objeto de dar una correcta aplicación a la norma en estudio del decreto ley N° 3.501, de 1980, no ha hecho sino dar estricto cumplimiento al principio de igualdad, por cuanto mediante su actuar, ha dispuesto, en resumidas cuentas, que ningún funcionario municipal perciba el incremento de remuneraciones de una manera diversa a la prevista en ese texto normativo. Es más, con el razonamiento sostenido específicamente en el dictamen N° 50.142, de 2009, no solo se iguala la situación de los empleados municipales que percibieron el incremento determinado indebidamente, con la de aquellos que no lo recibieron así, sino que también se equipara al caso de los servidores de otros municipios y el resto de los empleados que son beneficiarios de ese estipendio, que nunca han hecho una petición, ni han obtenido el incremento calculado de ese modo. De lo contrario, se produciría una vulneración del derecho a la igualdad ante la ley, pues del total de beneficiarios del aludido incremento habría un grupo reducido de servidores que gozarían de aquel, determinado sobre la base de un monto mayor al que jurídicamente corresponde, en contraste con la mayoría de los empleados que percibirían ese beneficio en conformidad con la ley. Ahora bien, en el mes de octubre de 2009, esto es, luego de emitido el referido dictamen N° 50.142, de ese año, la Contraloría General, a través de un oficio circular, solicitó a todas las municipalidades del país que informaran sobre los pagos efectuados en base a la errónea interpretación que se hiciera del dictamen N° 8.466, de 2008, con el objeto de determinar los montos que se hubieran pagado indebidamente por ese concepto. Así, y con la información recabada, en el mes de octubre de 2010, el Contralor General procedió a emitir resoluciones para cada una de las entidades edilicias que habían incurrido en pagos improcedentes, ordenando el reintegro de las sumas pagadas indebidamente y la restitución por parte de los funcionarios respectivos, de los montos individualmente percibidos. Ello, en virtud de la precisa facultad que en tal sentido confiere al Contralor General el artículo 67, inciso primero, de la ley N° 10.336, conforme con el cual, dicha autoridad puede ordenar que se descuenten de las remuneraciones de los funcionarios de los Organismos y Servicios que controla -cuyo es el caso de las municipalidades- en las condiciones que determine y adoptando los resguardos necesarios, las sumas que estos adeuden por concepto de beneficios pecuniarios que hayan percibido indebidamente. Tal atribución, privativa del Contralor General, corresponde a una forma excepcional de hacer efectiva, por la vía administrativa, la responsabilidad civil de los funcionarios públicos, en los casos que señala la norma precitada, de manera que las respectivas resoluciones fueron emitidas por esta entidad en el ejercicio de las facultades que al efecto le confiere expresamente su normativa orgánica. En las resoluciones referidas precedentemente, se estableció, además, que los servidores afectados podían impetrar ante este organismo de control, el otorgamiento de facilidades o la liberación total o parcial de las sumas adeudadas; beneficios que proceden, de conformidad con el inciso cuarto del referido artículo 67 de la ley N° 10.336, cuando, a juicio del Contralor, hubiere habido buena fe o justa causa de error. Asimismo, se indicó que en caso de verificarse pagos indebidos por concepto del beneficio de que se trata, efectuados con posterioridad a la emisión de los dictámenes N°s. 44.764 y 50.142, ambos de 2009, se iniciarían las acciones civiles pertinentes en contra de los responsables del detrimento patrimonial causado al municipio. Al respecto, cabe hacer presente que la posibilidad de impetrar la condonación o el otorgamiento de facilidades para la restitución de lo adeudado a que se ha hecho mención, dice relación únicamente con pagos realizados con anterioridad a la emisión de los citados dictámenes N°s. 44.764 y 50.142, ambos de 2009, pues solo hasta entonces es dable considerar que ha concurrido buena fe en el pago, lo que, de todas formas, debe ser evaluado en cada caso. En el mismo sentido, es dable indicar que respecto de los pagos efectuados con posterioridad a la emisión de los pronunciamientos recién aludidos, dado que implican un desconocimiento o contravención a la jurisprudencia administrativa de esta entidad de fiscalización, que resulta obligatoria para los organismos sometidos a su control -entre ellos las municipalidades-, corresponde hacer efectiva la responsabilidad civil de los funcionarios responsables de los mismos, a través de la instrucción de los respectivos juicios de cuentas. En este orden de ideas, menester resulta indicar, también, que en relación con la materia que se analiza se han presentado una serie de recursos de protección y demandas de nulidad de derecho público, ya sea en contra de los municipios respectivos o de esta Contraloría General. Los primeros, han sido desestimados por la Corte Suprema, en su totalidad, y por las Cortes de Apelaciones, en su mayoría, habiéndose acogido por estas últimas, un pequeño número, únicamente en razón de aspectos formales, mientras que otros se encuentran pendientes de resolución; en tanto que las demás acciones referidas están tramitándose actualmente, salvo algunas a las que se les ha puesto término a través de avenimiento o transacción judicial. Finalmente, debe hacerse presente que la sola existencia de acciones judiciales destinadas a que se determine una forma de calcular el pago del incremento previsional establecido en el artículo 2° del decreto ley N° 3.501, de 1980, en términos diversos a los establecidos por la normativa legal y jurisprudencia administrativa vigentes, en modo alguno enerva el ejercicio de la facultad contemplada en el artículo 67 de la ley N° 10.336, ya referido, por parte del Contralor General, toda vez que la prohibición contenida en el inciso tercero del artículo 6° del mismo cuerpo legal, que impide a esta Entidad Fiscalizadora intervenir o informar asuntos de naturaleza litigiosa o que estén siendo conocidos por los Tribunales de Justicia, conforme ha declarado uniformemente la jurisprudencia administrativa contenida en el dictamen N° 28.995, de 2011, entre otros, únicamente concierne a la facultad de esta Contraloría General para emitir dictámenes en los asuntos o materias a que él se refiere, pero de ningún modo le impide el ejercicio de las restantes funciones y atribuciones que el ordenamiento jurídico le ha conferido, tales como las de efectuar auditorías e investigaciones, instruir sumarios administrativos o dictar órdenes de reintegro de beneficios pecuniarios percibidos indebidamente, con el objeto de resarcir el perjuicio patrimonial causado a cada municipio. Se remiten, para su conocimiento y fines que estime pertinente, copia de los dictámenes N°s. 27.108, de 1983, 40.282, de 1997, 28.993, de 1998, 4.126, de 2001, 329, de 2006, 8.466, de 2008 y 4.764 y 50.142, ambos de 2009, todos de esta Contraloría General. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República