Dictamen N° 4271/2019

N° 4.271 Fecha: 08-II-2019 Se ha remitido a esta Contraloría General una presentación formulada por don Daniel Vega Vásquez, funcionario de la Dirección Regional del Biobío de Gendarmería de Chile -GENCHI-, quien denuncia que en su calidad de suboficial, grado 9°, perteneciente a la planta II de esa institución penitenciaria, habría sufrido un deterioro en su carrera funcionaria, al cumplir labores en el Centro de Reinserción Social -CRS- de Coronel, bajo el mando de personal profesional y con grados inferiores al suyo, en contravención a lo dispuesto en el artículo 12 A del decreto ley N° 2.859, de 1979, según el cual el mando corresponde por naturaleza al oficial penitenciario y por excepción al personal de otra planta. Requerida de informe, la mencionada autoridad regional manifestó, en síntesis, que el recurrente ya no presta servicios en el aludido centro, sino en el Destacamento de los Tribunales de Justicia, bajo la dependencia jerárquica del oficial penitenciario que indica, por lo que estima que en este aspecto el asunto planteado se encuentra superado. No obstante, y ante la eventualidad de que vuelvan a verificarse situaciones como la reclamada, esto es, que funcionarios pertenecientes a la Planta II de Suboficiales y Gendarmes, lleguen a depender de servidores de la Planta III de Directivos, Profesionales, Técnicos, Administrativos y Auxiliares, y que estos tengan un menor grado a aquellos, requiere un pronunciamiento jurídico al respecto. En este sentido, manifiesta que el invocado artículo 12 A del decreto ley N° 2.859, de 1979, permite que por excepción la función de jefatura llegue a recaer en personal no perteneciente a la planta de oficiales penitenciarios, situación de excepción que en la especie se produciría por las razones que indica. En tal contexto, se solicitó también informe a la Dirección Nacional de GENCHI, que al efecto señaló que de acuerdo a la resolución exenta N° 98, de 1998, de ese origen, que aprueba el “Manual de Organización de los Centros de Reinserción Social”, el mando de esos establecimientos no está circunscrito a ninguna planta en particular, por lo que no resulta obligatorio -ni tampoco está prohibido- nombrar a un funcionario de la planta I o II como jefe de esa clase de establecimientos, resultando preferente que la jefatura de dichos centros sea ejercida por personal de la planta III, por cuanto son quienes cumplen principalmente los requisitos de formación y experiencia profesional establecidos en el perfil de dicho cargo. Puntualiza además que en el caso del CRS de Coronel, la jefatura bajo cuya dependencia se desempeñó el reclamante tiene un grado superior a este, contrariamente a lo alegado por él. Sobre el particular, cabe recordar que la letra a) del artículo 3° del decreto ley N° 2.859, de 1979, Ley Orgánica de GENCHI, establece que a ese servicio público le corresponde dirigir todos los establecimientos penales del país, aplicando las normas previstas en el régimen penitenciario, así como velar por la seguridad interior de ellos. A continuación, su artículo 16 señala que “La creación, modificación o supresión de establecimientos penales y carcelarios, su clasificación, denominación y la determinación de sus características, se hará mediante decreto supremo del Ministerio de Justicia, previo informe o a proposición del Director Nacional, de acuerdo con las necesidades institucionales y los recursos de que se disponga”. A su vez, el inciso primero del artículo 11 del decreto supremo N° 518, de 1998, del entonces Ministerio de Justicia -Reglamento de Establecimientos Penitenciarios-, define genéricamente a los establecimientos penitenciarios como aquellos recintos donde deben permanecer custodiadas las personas privadas de libertad en las situaciones que señala. Su inciso segundo incluye en esa denominación a las dependencias destinadas al seguimiento, asistencia y control de los condenados que, por un beneficio legal o reglamentario, se encuentren en el medio libre. Seguidamente, el artículo 12 de ese reglamento preceptúa que “los establecimientos penitenciarios se crearán, modificarán o suprimirán mediante decreto supremo del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, previo informe o a proposición del Director Nacional de Gendarmería de Chile, y su administración interna será materia de una resolución de esa autoridad”. Enseguida, de acuerdo con el artículo 20 del mismo reglamento, los establecimientos penitenciarios a que se refiere el inciso segundo del artículo 11 antes citado, se denominan Centros de Reinserción Social, de manera que en ellos se atienden a quienes se encuentran cumpliendo condena en el medio libre. De lo expuesto, y tal como han concluido los dictámenes N os. 73.268, de 2015 y 90.309, de 2016, la expresión ‘establecimientos penitenciarios’ que utiliza el citado texto reglamentario, comprende tanto aquellas dependencias que custodian a las personas privadas de libertad como las unidades donde se realiza el seguimiento de quienes cumplen sus penas en un medio libre. Por su parte, el inciso primero del artículo 12 A del aludido decreto ley N° 2.859, de 1979, dispone que “En Gendarmería de Chile el mando corresponde por naturaleza al Oficial Penitenciario y por excepción al personal de otra planta”. Su inciso segundo añade que el mando corresponde a “la potestad emanada de la jerarquía, la que será ejercida por los Oficiales Penitenciarios y demás personal de planta de Gendarmería de Chile sobre sus subalternos y subordinados en virtud del grado jerárquico, antigüedad en él o el cargo que desempeña”. Luego, su inciso tercero señala que se entiende “por sucesión de mando el orden de precedencia para asumir las funciones, responsabilidades y atribuciones inherentes al cargo”. A su vez, la citada resolución exenta N° 98, de 1998, de Gendarmería de Chile, que aprueba el “Manual de Organización de los Centros de Reinserción Social”, dispone en su artículo 7° que su dirección y administración quedará radicada en una autoridad unipersonal denominada ‘Jefe de Establecimiento’, el que contará con las funciones y desarrollará las actividades descritas en sus artículos 8° y 9°. De acuerdo a la preceptiva analizada se colige que en los establecimientos penitenciarios la potestad de mando se encuentra radicada en su jefatura máxima, por lo que esta debe ser, en principio, ejercida por oficiales penitenciarios, de acuerdo a lo señalado en el artículo 12 A de la ley orgánica de GENCHI. No obstante, esa misma norma establece la posibilidad de que, por excepción, aquella potestad de mando sea ejercida por personal de otra planta, sin señalar los criterios para determinar en qué casos concurre o no una situación que justifique apartarse de la regla general, por lo que su determinación constituye una cuestión de mérito cuya ponderación compete a GENCHI, decisión que deberá basarse en fundamentos racionales y teniendo en consideración los principios de juridicidad, imparcialidad y oportunidad. Pues bien, tratándose de los CRS, la autoridad ha señalado que la circunstancia de que esos establecimientos no tengan labores que impliquen riesgos de seguridad para el personal y la sociedad -como las que se realizan en el sistema penitenciario cerrado y semiabierto, incluido el uso de elementos de seguridad y armamento fiscal institucional-, y el hecho que tales centros estén diseñados para ejecutar y evaluar los programas y proyectos de intervención y reinserción social dispuestos para las personas condenadas que cumplen la totalidad o parte de su condena en el medio libre, justifican que se entregue de manera preferente su dirección a servidores de la planta III de dicho servicio, quienes además cumplen las condiciones de formación y experiencia establecidas en el perfil del cargo de jefe de establecimiento, elaboradas en atención a la estructura técnica y administrativa de esas unidades y la naturaleza de las penas que se ejecutan en ellos. En ese contexto, y dado que no se advierte en la ponderación efectuada por GENCHI una contravención a los mencionados principios ni una falta de racionalidad, es menester concluir que su determinación, basada en las anotadas circunstancias, se ajusta a la excepción prevista en el artículo 12 A del aludido decreto ley N° 2.859, en cuya virtud se puede encomendar la jefatura de los CRS a personal que no pertenezca a la planta de oficiales penitenciarios, en la medida, por cierto, que quienes ejerzan dicha labor posean un grado superior al del personal a su mando a fin de cautelar el principio de jerarquía. Saluda atentamente a Ud. Dorothy Pérez Gutiérrez Contralora General de la República (S)