Dictamen N° 43206/2017

N° 43.206 Fecha: 11-XII-2017 Se ha dirigido a esta Contraloría General el Prosecretario de la Cámara de Diputados, por requerimiento del Diputado don Hugo Gutiérrez Gálvez, denunciando al Subsecretario del Interior por la dictación del oficio circular N° 19.191, de 29 de agosto de 2016, de esa cartera, que dispuso una serie de instrucciones atingentes a las elecciones municipales de dicho año. Señala el recurrente que la aludida autoridad habría infringido el principio de legalidad e igualdad ante la ley, al disponer que aquellos servidores que fueran candidatos a alcaldes o concejales en tales elecciones debían solicitar permiso sin goce de remuneraciones durante el periodo de campaña. Por ello, requiere que se ordene el pago de los respectivos estipendios a todos los funcionarios que se vieron obligados a solicitar tales permisos, así como también que se notifique al Consejo de Defensa del Estado a objeto de que éste persiga la responsabilidad pecuniaria del aludido subsecretario. Requerida su informe, la Subsecretaría del Interior indica, en síntesis, que lo reclamado corresponde a una recomendación efectuada a objeto de evitar que los funcionarios candidatos infrinjan el principio de probidad, impidiendo que éstos puedan desarrollar algún tipo de actividad política dentro de la Administración. Sobre el particular, corresponde expresar que mediante el citado oficio N° 19.191, la Subsecretaría del Interior procedió a dictar instrucciones relacionadas con las elecciones municipales 2016, dentro de las cuales se consigna que “procede que los funcionarios que sean candidatos a Alcaldes o Concejales en este proceso eleccionario, soliciten permiso sin goce de remuneraciones durante el período legal de campaña, esto es, desde treinta días antes a la elección municipal. Lo anterior será aplicable también, según corresponda y en atención a la naturaleza de la prestación, a las contrataciones a honorarios a suma alzada”. Al respecto, conviene precisar que conforme con el criterio contenido en los dictámenes N os 37.475 y 38.512, ambos de 2016, entre otros, las instrucciones que emiten los organismos del Estado constituyen normas de administración, por medio de las cuales se señalan conductas para aplicar las leyes y reglamentos, pero no son decisiones que establezcan derechos u obligaciones para los administrados, ni pueden los servicios invocarlos para fijar normas generales y obligatorias propias de la función legislativa y potestad reglamentaria, por lo que ellas no pueden afectar lo que, sobre determinados aspectos, se prescribe en alguna disposición legal o reglamentaria. Sobre el particular se debe anotar que el artículo 110 de la ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo, previene en su letra a) que el funcionario podrá solicitar permiso sin goce de remuneraciones, por motivos particulares, hasta por seis meses en cada año calendario. Luego, es preciso hacer presente, en armonía con el criterio contenido en los dictámenes N os 69.771, de 1964 y 55.133, de 2003, de este origen, que no resulta procedente que el jefe superior de un servicio ordene a un subordinado para que éste solicite permisos con o sin goce de sueldo, toda vez que el derecho a pedir dichos permisos debe ser ejercido exclusiva, espontánea y libremente por el empleado, siendo dable añadir que el dictamen N° 41.242, de 2014, reconoce que durante aquellas licencias pueden desarrollarse las actividades propias de un candidato en una elección política. De igual forma, se debe tener presente que el oficio N° 8.600, de 2016, de este Organismo de Control, que impartió instrucciones con motivo de las elecciones municipales del año 2016, señala que el N° 4 del artículo 62 de la ley N° 18.575 consigna que contraviene especialmente la probidad administrativa el "Ejecutar actividades, ocupar tiempo de la jornada de trabajo o utilizar personal o recursos del organismo en beneficio propio o para fines ajenos a los institucionales". Añade que la letra h) del artículo 84 de la ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo, expresamente prohíbe a los funcionarios regidos por ese cuerpo legal "realizar cualquier actividad política dentro de la Administración del Estado o usar su autoridad, cargo o bienes de la institución para fines ajenos a sus funciones", y que similar norma se contiene en la letra h) del artículo 82 de la ley N° 18.883, sobre Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales. Agrega también que lo anterior se ve reforzado por lo prescrito en el artículo 27 de la ley N° 19.884, sobre Transparencia, Límite y Control del Gasto Electoral, según el cual "los funcionarios públicos no podrán realizar actividad política dentro del horario dedicado a la Administración del Estado, ni usar su autoridad, cargo o bienes de la institución para fines ajenos a sus funciones". En consecuencia, cabe colegir que las instrucciones por la que se reclama no pueden ser entendidas como un mandato para los funcionarios en orden a que en el evento de ser candidatos deban pedir y tomarse permisos sin goce de remuneraciones por todo el lapso de campaña electoral. Lo dicho es sin perjuicio de la obligación de esos funcionarios de respetar todas las prohibiciones consignadas en la preceptiva recién reseñada. Finalmente, teniendo en consideración que el ejercicio del beneficio de permiso sólo opera en virtud de una petición expresa del interesado, a través de la cual manifiesta su voluntad en tal sentido, no es posible sostener, a priori, que el tenor de las instrucciones por las que se consulta haya provocado que algunos funcionarios se hubiesen visto forzados a solicitar y tomar esos días de permisos, por lo que no procede ordenar el pago de las remuneraciones ni oficiar al Consejo de Defensa del Estado, como se solicita. Transcríbase al recurrente. Saluda atentamente a Ud. Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República