Dictamen N° 43445/2017

N° 43.445 Fecha: 12-XII-2017 Se ha dirigido a esta Entidad Fiscalizadora el Prosecretario de la Cámara de Diputados, a requerimiento del Diputado don Marcos Espinosa Monardes, solicitando un pronunciamiento sobre el control de legalidad que la Contraloría Regional de Antofagasta realizó respecto de la licitación pública ID N° 1604-1-LR17, para el otorgamiento del subsidio a la prestación del servicio de conectividad al transporte público rural en la Región de Antofagasta; Tocopilla, a cuyo término se adjudicó a la empresa Sociedad de Servicios e Inversiones SERGEN Limitada o SERGEN Ltda., con el objeto de que se aclare si la documentación presentada por la Asociación Gremial de Taxis Colectivos de Tocopilla en esa convocatoria, cuya oferta fue declarada inadmisible, era válida o no para dar por cumplidos los requisitos que establecía el punto 7.7 del pliego de condiciones que rigió el llamado. Por su parte, la mencionada agrupación gremial ha pedido la revisión del mismo proceso licitatorio, arguyendo que la adjudicataria no entregó la boleta bancaria de garantía de seriedad de la oferta que exigieron las bases del concurso, sino una póliza de seguros, por lo que, a su parecer, se le habría concedido una ventaja irregular respecto de los otros postulantes. Alega, además, que no se les dio la posibilidad como a otros oferentes de salvar los errores y omisiones en que incurrió en su oferta, y que su presentación fue declarada inadmisible de plano a pesar de haber acompañado una carta de compromiso y una cotización de la flota ofrecida extendida por quien sería su proveedor, lo que, a su juicio, tenía mérito suficiente para dar por cumplido el requisito de postulación exigido por la entidad licitante, ya que tales documentos, a su parecer, serían constitutivos de una “factura proforma”. Requeridas de informe, la Intendencia Regional de Antofagasta y la Secretaría Regional Ministerial de Transportes y Telecomunicaciones respectiva -SEREMITT-, manifestaron, en síntesis, que se efectuaron dos concursos públicos referidos al mentado beneficio, siendo el primero de ellos invalidado por incumplimiento de los proponentes de los requisitos exigidos para las ofertas y el segundo autorizado por la resolución N° 61, de 2017, de esa Intendencia Regional, que aprobó sus bases y formularios, y adjudicado mediante la resolución N° 125, de 2017, del mismo origen. Expresaron, además, que la comisión de evaluación constató en la segunda convocatoria que algunos proponentes presentaron documentos con errores u omisiones formales susceptibles de ser subsanados, sin que se afectara con ello sus ofertas de manera sustancial, y que otros no acompañaron los antecedentes que eran esenciales para participar del concurso, encontrándose la agrupación recurrente en esta última situación. Lo anterior, toda vez que dicho proponente no formalizó su oferta a través de un contrato o promesa de compraventa, o a lo menos mediante una factura legalizada, en los términos exigidos en el punto 7.7 de las bases pertinentes, adjuntando, en su lugar, una cotización simple de los buses y una carta suscrita por el gerente general de su proveedor en la que ratificaba tal cotización. En ese contexto, aseveraron que dicha oferta fue desestimada para no infringir los principios de igualdad de los oferentes y estricta sujeción a las bases, por lo que se procedió a evaluar solo aquellas ofertas que sí fueron declaradas admisibles, adjudicándose finalmente a SERGEN Ltda. por haber sido la mejor calificada. En lo que respecta a la garantía de seriedad de la oferta, la SEREMITT precisó que el punto 7.9 del referido pliego de condiciones permitió la entrega de una boleta de garantía bancaria y/o de cualquier otro instrumento previsto en el Derecho Comercial, en tanto con ello se asegurara el pago de manera efectiva, según lo permite la ley N° 19.886, de Bases sobre Contratos Administrativos de Suministro y Prestación de Servicios. Luego, en cuanto a la factura proforma, argumentó que dicho documento no estaba contemplado en las bases como un medio posible para ofertar, y que, en todo caso, la empresa reclamante solo ingresó en su propuesta los antecedentes antes pormenorizados, lo que, a su entender, no era constitutivo de ese tipo de facturas, cuyo uso corriente se da en operaciones de índole internacional y para efectos aduaneros. Como cuestión previa, cabe recordar que el inciso tercero del artículo 10 de la citada ley N° 19.886 prevé, en lo que importa, que los procedimientos de licitación se realizarán con estricta sujeción de los participantes y de la entidad licitante a las bases administrativas y técnicas que la regulen. De la norma transcrita se desprende que los pliegos de condiciones que rigen a las propuestas públicas constituyen la principal fuente de los derechos y obligaciones tanto de la Administración como de los oferentes, por lo que una vez que las bases son aprobadas y que son presentadas las propuestas, resultan obligatorias para todos quienes intervienen en el proceso (aplica criterio contenido en el dictamen N° 399, de 2017, de esta procedencia). Ahora bien, en lo que respecta al reclamo de la mencionada asociación gremial relativo a que se habría aceptado que el adjudicatario presentara una póliza de seguro en vez de una boleta bancaria como caución de seriedad de la oferta, es menester consignar que el artículo 31, inciso cuarto, del decreto N° 250, de 2004, del Ministerio de Hacienda, que aprobó el Reglamento de la mencionada ley N° 19886, dispone que “Al momento de regular la garantía de seriedad, las bases no podrán establecer restricciones respecto a un instrumento en particular, debiendo aceptar cualquiera que asegure el cobro de la misma de manera rápida y efectiva, siempre que cumpla con las condiciones dispuestas en el presente artículo”. Al respecto, el numeral 7.9 de las bases que regularon el concurso prevé, en lo medular, que “Cada proponente deberá presentar una garantía de seriedad de su oferta, consistente en una boleta de garantía bancaria nominativa, no endosable, pagadera a la vista y al sólo requerimiento de la Intendencia, sin perjuicio de los otros instrumentos previstos en el Derecho Comercial para asegurar el pago de las garantías de manera efectiva”. Pues bien, consta en los antecedentes que la adjudicataria acompañó en su oferta la póliza de seguro N° 3002017056767, como garantía por seriedad de la oferta, con vigencia desde el 24 de marzo hasta el 19 de noviembre de 2017, con una glosa ajustada a la exigida en las bases y cubriendo 113,39 UF de riesgo asegurado, la que fue otorgada por la empresa AVLA Seguros de Crédito y Garantía S.A., sin que de ello se desprenda alguna irregularidad. Enseguida, en cuanto al haberse requerido a los participantes subsanar errores y omisiones durante el proceso licitatorio en examen, el inciso primero del artículo 40 del ya citado texto reglamentario prescribe que la entidad licitante podrá solicitar a los oferentes que salven errores u omisiones formales, siempre y cuando las rectificaciones de dichos vicios u omisiones no les confieran una situación de privilegio respecto de los demás competidores, esto es, en tanto no se afecten los principios de estricta sujeción a las bases e igualdad de los oferentes, y se informe de dicha solicitud al resto de los proponentes a través del Sistema de Información de Compras y Contratación Pública. Agrega ese precepto que “la entidad licitante podrá permitir la presentación de certificaciones o antecedentes que los oferentes hayan omitido presentar al momento de efectuar la oferta, siempre que dichas certificaciones o antecedentes se hayan producido u obtenido con anterioridad al vencimiento del plazo para presentar ofertas o se refieran a situaciones no mutables entre el vencimiento del plazo para presentar ofertas y el periodo de evaluación”. Sobre la materia, esta Entidad de Control ha manifestado, entre otros, en el dictamen N° 22.885, de 2016, que las explicaciones que se pueden solicitar en esa fase no pueden traducirse en una modificación de la propuesta ya presentada, puesto que ello constituiría una contraoferta que igualmente afecta la igualdad de los oferentes y no resulta procedente en ese tipo de concursos. Al efecto, las bases revisadas, en el numeral 7.5, sobre cronograma, consideraron, en el párrafo quinto de su letra d), que: “La Comisión de Apertura a que se hace referencia en los párrafos anteriores, comunicará a los oferentes por correo electrónico y en el sitio web www.mercadopublico.cl , dentro de los cuatro (4) días corridos siguientes contados desde la apertura, el hecho que deben salvar errores u omisiones formales y que deben entregar los antecedentes omitidos, si tales situaciones fueren advertidas por la Comisión al momento de dar lugar a la apertura de las ofertas, siempre y cuando la presentación de antecedentes y rectificación de errores y omisiones no les confiera a esos oferentes una situación de privilegio respecto de los demás competidores; esto es, en tanto no se afecten los principios de estricta sujeción a las bases y de igualdad de los oferentes, y se informe de dicha solicitud al resto de los oferentes a través del sitio web www.mercadopublico.cl.” El antedicho literal precisó también, por una parte, que “Se entenderá por errores u omisiones formales, aquellos que no afectan esencialmente la respectiva oferta. En consecuencia, en ningún caso se podrá solicitar la presentación de la oferta, la aclaración del monto de la oferta, o la aclaración o antecedente alguno, que impliquen alterar el(los) vehículo(s) ofertado(s)”, y por la otra, que “La Comisión de Apertura otorgará un plazo de 2 días hábiles contados desde el requerimiento de aquella para presentar lo solicitado a través del medio que se señale en la comunicación, siempre y cuando este plazo se otorgue a todos los oferentes por igual”. Sobre el particular, de los antecedentes tenidos a la vista, y especialmente del Acta N° 2 de la Comisión de Apertura y Evaluación, de 28 de marzo de 2017, suscrita por las funcionarias que fueron designadas para ello mediante la resolución exenta N°1.035, de 2017, de la Intendencia Regional de Antofagasta, se desprende que tanto la oferta de la “Asociación Gremial de Taxis Colectivos” como la de don Manuel Antonio Vega Vega (Transcanela), fueron declaradas inadmisibles por no presentar un contrato de compraventa, su promesa o una factura legalizada en los términos exigidos en el numeral 7.7 de las bases, lo que se tuvo por las evaluadoras como un vicio esencial, ya que tal exigencia derivaba de un mandato imperativo del pliego de condiciones de la licitación y porque mediante esos instrumentos debía fijarse definitivamente la flota que comprendería el servicio, de forma que, de permitirse su enmienda, podría haberse situado a los incumplidores en una situación de privilegio o ventaja frente a otros que sí presentaron la documentación comercial exigida de manera correcta. Asimismo, dado que se estableció que tales ofertas, por la razón anotada, no serían evaluadas, se hizo presente, para efectos informativos, que la propuesta de la empresa recurrente era igualmente incompleta, porque aquella no adjuntó una fotocopia de la cédula de identidad del representante legal, un certificado bancario de comprobación de capital y cuenta corriente, el anexo N° 2 con indicación de los datos del representante legal, y los anexos N°s 3 y 4 firmados por el representante. En tanto, a la empresa Renacer se le pidió que aclarara en esa instancia determinados aspectos de la oferta técnica que ya habían sido contemplados en el contrato de promesa anexado y que adjuntara un certificado del proveedor de los vehículos indicando el stock disponible y su plazo de entrega. Cabe agregar en este punto que por el incumplimiento de esa petición fue dejada fuera de la evaluación declarándose inadmisible su oferta. Seguidamente, a la empresa Sociedad Toro Limitada se le requirió precisar la capacidad del bus de acceso universal ofertado según lo expresado en el contrato de promesa que presentó, así como también detallar la capacidad de los buses de reemplazo, todos antecedentes que, como se puede advertir, se enmarcan dentro de las rectificaciones que podía solicitar la comisión evaluadora dentro de sus competencias. Finalmente, a la empresa SERGEN Ltda. no se le formularon requerimientos aclaratorios por haber presentado correctamente su propuesta y la demás documentación exigida. En lo que respecta ahora al fondo de la cuestión sometida a consideración de este Ente de Control, es dable señalar que entre las exigencias que se establecieron para participar de la licitación en estudio, el artículo 7.7 de las bases administrativas del concurso distinguió la documentación que se debía entregar según se tratara de buses que estuvieran en poder del oferente a esa data, o bien de máquinas que lo fueran a estar en un futuro, previendo, en la segunda hipótesis, y en lo que aquí interesa, que “En caso de vehículos por adquirir, el oferente podrá presentar la siguiente documentación: Copia legalizada de la factura correspondiente a la compra de los buses que se ofertan, señalando en esta el número de buses nuevos.” Añadió ese precepto que “en su defecto podrá presentar ofertas con vehículos respecto de los cuales existan promesas de compraventa que contengan: la descripción detallada de las especificaciones técnicas del vehículo, relativas a la capacidad, año, fabricación, marca, modelo, debiendo contar con sistema de calefacción, por otra parte, especificar cualquier otra característica que favorezca la confortabilidad de los usuarios y que esté acorde a las condiciones climáticas de la zona, además debe contener el plazo para la entrega de los buses, el cual no podrá ser superior a 6 meses contados desde la fecha de la completa tramitación de la resolución que adjudica la presente licitación. Además en este caso se solicita un documento de parte de la empresa que firma la promesa de compraventa donde indique si mantiene stock de buses en el país, y en el caso de importarlos, los plazos que demora dicha gestión desde que el servicio se adjudica, el que no podrá ser superior a 6 meses.” Así, conforme a la documentación revisada, consta que la asociación gremial recurrente no dio cumplimiento a lo establecido en el precitado precepto, toda vez que no presentó un contrato ni una promesa de compraventa, ni tampoco una factura legalizada, sino solo la cotización simple N° 185, de 2017, de la empresa Bepo, por siete buses, y una carta de 16 de marzo de 2017, del gerente general de ese proveedor, en la que confirmaba las condiciones comerciales en que se cotizaron los buses. Por consiguiente, atendido que esa oferta no se ajustó en ese aspecto a las exigencias estipuladas en las bases administrativas de la licitación, no se advierte irregularidad alguna en la decisión adoptada por la comisión evaluadora respecto a declarar inadmisible la propuesta de que se trata, habida consideración que efectivamente la entrega de un contrato de compraventa, su promesa o de una factura legalizada, no puede ser suplida por una mera cotización comercial y una carta del gerente de la proveedora que la ratifique, requisito que, por lo demás, estaba en pleno conocimiento de la organización interesada, por lo que haberles permitido ser evaluados en base a dichos antecedentes no solo hubiera vulnerado el principio de estricta sujeción sino también habría implicado reconocerles una situación de privilegio en desmedro de los demás (aplica criterio contenido en el dictamen N° 18.272, de 2016, de esta procedencia). En consecuencia, atendido lo precedentemente analizado, no se aprecian irregularidades en la licitación de la especie que ameriten un reproche de parte de este Organismo Contralor. Transcríbase al señor Diputado Marcos Espinosa Monardes, a la Asociación Gremial de Taxis Colectivos de Tocopilla, a la Intendencia Regional y a la SEREMITT, ambas de Antofagasta. Saluda atentamente a Ud., Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República