Dictamen N° 43664/2010

N° 43.664 Fecha: 03-VIII-2010 La Contraloría Regional del Bío Bío ha remitido la presentación de un grupo de fiscalizadores de la Dirección del Trabajo de esa Región, mediante la cual impugnan la circular N° 88, de 2001, de la Dirección del Trabajo, pues estiman que el sistema de trabajo que allí se establece para ese tipo de funcionarios, no se ajustaría a derecho. Manifiestan que en dicho instrumento se fijan metas que los obliga a cumplir jornadas de trabajo que excederían de la ordinaria prevista en el Estatuto Administrativo, y se consagra un mecanismo de contabilización de horas extraordinarias que diferiría de aquél contemplado en ese cuerpo legal. Requerido su informe, el Director Regional del Trabajo de la Región del Bío Bío ha expresado, en síntesis, que por medio de la aludida circular N° 88, de 2001, impartida por el Jefe del Departamento de Fiscalización de la Dirección del Trabajo, se modernizaron y estandarizaron los procedimientos de inspección a fin de hacerlos más eficientes, para lo cual, entre otras medidas, se fijó la meta de trabajo mensual para cada fiscalizador de la institución, la que se traduce en el cumplimiento de un determinado número de “comisiones mensuales”, en que cada una de ellas equivale a una fracción de una fiscalización o bien, a una o más, según sea su complejidad. Añade, que acorde con la referida circular las fiscalizaciones que impliquen la realización de trabajos extraordinarios deben ser compensadas con una mayor ponderación para efectos de la determinación del cumplimiento de la meta respectiva, y sólo en el caso que ello no fuere posible, han de retribuirse con descanso o mediante el pago correspondiente. Al respecto, es útil anotar que el artículo 8°, letra c), del decreto con fuerza de ley N° 2, de 1967, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social -que dispone la Reestructuración y fija las Funciones de la Dirección del Trabajo-, previene que corresponde a su Departamento de Inspección impartir las normas generales e instrucciones adecuadas para el cumplimiento de la función de fiscalización. En atención a lo dispuesto en la norma antes citada, y en armonía con la jurisprudencia administrativa de este Órgano Contralor, contenida, entre otros, en los dictámenes N°s. 5.888, de 1999, y 18.447, de 2004, cabe sostener que el Jefe del Departamento de Inspección o Fiscalización de la señalada entidad tiene la potestad de impartir órdenes internas a los funcionarios del servicio, relacionadas con el correcto cumplimiento de la ley, o con la necesidad de actuar de manera eficiente y eficaz en el desempeño de la función fiscalizadora. Ahora bien, cumple con advertir que de acuerdo a lo establecido en el artículo 6° de la Constitución Política de la República, y de acuerdo con el criterio sustentado en los dictámenes N°s. 27.151, de 1990, y 13.143, de 2010, la referida autoridad tiene el deber de observar el principio de jerarquía normativa al ejercer la facultad de que se trata, estándole vedado, por tanto, dictar normas generales o instrucciones que contravengan lo prescrito en preceptos de superior rango. Precisado lo anterior, es pertinente establecer cuál es el régimen aplicable a los fiscalizadores de la Dirección del Trabajo en lo referente al cumplimiento de su jornada laboral, con el objeto de dilucidar si la mencionada circular N° 88, de 2001, se conforma a las disposiciones de superior jerarquía que resultan aplicables en la materia. Sobre el particular, es menester señalar que de acuerdo a lo previsto en la letra e) y en el inciso final del artículo 162 de la ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo -cuyo texto refundido, coordinado y sistematizado fue fijado por el decreto con fuerza de ley N° 29, de 2004, del Ministerio de Hacienda-, y atendido que en las normas del aludido decreto con fuerza de ley N° 2, de 1967, no se regula la jornada laboral que deben observar los fiscalizadores de la Dirección del Trabajo, la normativa que los rige es la contenida en el Párrafo 2°, del Título III, del referido cuerpo estatutario, de modo que corresponde analizar si la citada circular N° 88, de 2001, se ajusta a lo dispuesto en esta última preceptiva legal. En este contexto, es conveniente indicar que el artículo 65, inciso primero, de la señalada ley N° 18.834, prescribe que “La jornada ordinaria de trabajo de los funcionarios será de cuarenta y cuatro horas semanales distribuidas de lunes a viernes, no pudiendo exceder de nueve horas diarias.”. A su vez, el artículo 66 del mismo texto legal establece, en lo pertinente, que el Jefe Superior de la institución o el Director Regional de servicios nacionales desconcentrados, según corresponda, podrá ordenar trabajos extraordinarios a continuación de la jornada ordinaria, de noche o en días sábado, domingo y festivos, cuando hayan de cumplirse tareas impostergables. Agrega que dichos trabajos extraordinarios se compensarán con descanso complementario y si ello no fuere posible por razones de buen servicio, aquéllos serán compensados con un recargo en las remuneraciones. Enseguida, es menester hacer presente que en armonía con la jurisprudencia administrativa de esta Entidad Fiscalizadora, contenida, entre otros, en los dictámenes N°s. 6.720, de 2005, y 72.855, de 2009, las horas extraordinarias deben autorizarse mediante actos administrativos que deben dictarse en forma previa a la realización de aquéllas, individualizando al personal que las desarrollará, el número de horas a realizar y el período que éstas comprenden, por lo que sólo las aprobadas en las condiciones referidas habilitan a obtener el descanso complementario o el recargo en las remuneraciones. Precisado lo anterior, cabe manifestar que el apartado denominado “Asignación de fiscalizaciones en horario inhábil”, punto 2.1.1.-, del anexo N° 2, de la indicada circular N° 88, de 2001, sobre la base de la meta mensual de fiscalizaciones que se proyectan para el referido período, asigna una mayor ponderación a las inspecciones que los funcionarios deben diligenciar durante la jornada extraordinaria para efectos de la determinación del cumplimiento de dicha meta, con lo cual se produce la reducción de las que se deben realizar en horario hábil y la “posibilidad de compensación”. Al respecto, corresponde aclarar que si bien de los antecedentes tenidos a la vista consta que la Dirección del Trabajo fijó el número de inspecciones mensuales que cada servidor debe cumplir en base a la estimación del tiempo que el logro de tal meta le conllevaría, no debe perderse de vista que se trata de una mera proyección, que no necesariamente coincidirá con el período real que el funcionario dedique a sus labores inspectivas, y que conforme a lo prescrito en el Estatuto Administrativo es el desempeño efectivo, a continuación de la jornada ordinaria, de noche o en días sábado, domingo y festivos, lo que origina su derecho a ser compensado. Como puede apreciarse, el sistema en análisis al relacionar la retribución de los trabajos extraordinarios con las metas fijadas, posibilita que los fiscalizadores del mencionado servicio cumplan con jornadas que exceden de la ordinaria que establece la ley N° 18.834, sin que tales labores extraordinarias sean decretadas previamente por la autoridad, ni compensadas con el respectivo descanso, o recargo en sus remuneraciones, según el caso, lo que no se ajusta a lo dispuesto sobre la materia en el citado cuerpo estatutario. Asimismo, no se conforma a lo prescrito en el Estatuto Administrativo que el punto 2.1.1.-, del referido anexo N° 2, establezca que “estas fiscalizaciones en horario inhábil, se “pagarán” al fiscalizador con compensación por horario hábil, aumentada en un 50%, o con horas extras”, ya que de acuerdo a los artículos 68 y 69 del aludido texto legal, las labores extraordinarias que se realizan a continuación de la jornada ordinaria deben ser retribuidas con un descanso complementario igual al tiempo trabajado más un aumento del veinticinco por ciento o con una asignación que se determina recargando en igual porcentaje el valor de la hora diaria de trabajo, y sólo las tareas que se efectúan en horario nocturno o en días sábado, domingo y festivos deben ser compensadas con un descanso complementario igual al tiempo trabajado más un aumento de un cincuenta por ciento o bien, abonándose un recargo del cincuenta por ciento sobre la hora ordinaria de trabajo. A su turno, debe consignarse que tampoco resulta procedente, como expone el Director Regional del Trabajo de la Región del Bío Bío en su informe, que se condicione el otorgamiento del respectivo descanso complementario o el pago de las horas extraordinarias, en su caso, al cumplimiento de la mencionada meta mensual de comisiones, ya que, como se señalara, lo que determina aquellos efectos es la realización de trabajos a continuación de la jornada ordinaria, de noche o en días sábado, domingo y festivos. En consecuencia, la Dirección del Trabajo deberá adoptar las medidas tendientes a modificar la referida circular N° 88, de 2001, y sus anexos, ajustándolos a lo manifestado en el presente pronunciamiento. Finalmente, en lo que concierne a las horas extraordinarias que en concepto de los requirentes les adeudaría el aludido servicio, corresponde indicar que a la solicitud no se han acompañado los antecedentes que permitan a esta Entidad Fiscalizadora emitir un pronunciamiento sobre el particular. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República