Dictamen N° 44116/2010

N° 44.116 Fecha: 04-VIII-2010 Se ha dirigido a esta Contraloría General don Manuel Rencoret Ríos, en representación de la empresa Constructora Rencoret Limitada, solicitando un pronunciamiento sobre la forma en que se debe efectuar el cálculo de la multa que le aplicó la Dirección de Arquitectura, Región de Atacama, por el atraso en la entrega de las obras “Construcción Liceo de Educación Media y Construcción Internado de Educación Media”, ambas ubicadas en la comuna de Alto del Carmen. Según aparece de lo que expone al efecto, conforme a lo dispuesto en el artículo 10 de las bases administrativas especiales, en este caso se debe aplicar la multa establecida en el inciso primero del artículo 163 del decreto N° 75, de 2004, del Ministerio de Obras Públicas, Reglamento para Contratos de Obras Públicas, pero considerando, al efectuar el cálculo respectivo, que las bases aludidas fijaron el factor K -previsto en dicho artículo 163- en el uno por mil (1% o ) del monto del contrato más sus ampliaciones y disminuciones de obras. Ello importaría que dicho factor K, que por regla general corresponde al valor 0,5, en la especie sería de 0,001. Solicitado su informe, la Dirección de Arquitectura señala, en lo que interesa, que mediante la resolución exenta N° 203, de 2010, esa entidad, pronunciándose acerca de un recurso presentado por el recurrente, concluyó que deben aplicarse 3 días de multa calculada en conformidad a lo expresado en las bases administrativas especiales del convenio, esto es, un uno por mil (1% o ) diario del monto del contrato. Al respecto, cabe señalar que por medio de la resolución Nº 10, de 2007, de la Dirección de Arquitectura, Región de Atacama, se adjudicó a la peticionaria las obras que menciona en su presentación, bajo la modalidad de trato directo, pago contra recepción, fijándose un plazo de ejecución de 480 días corridos. Posteriormente, mediante las resoluciones N°s 28, de 2008 y 4, de 2009, se aumentaron y disminuyeron las obras del contrato, aumentándose el plazo del mismo en 100 y 5 días, respectivamente, quedando el plazo final en 585 días corridos y como fecha de término el 4 de abril de 2009. De los antecedentes tenidos a la vista aparece, también, que solicitada la recepción provisoria ésta no fue cursada por la comisión respectiva, la que formuló observaciones que el contratista no subsanó dentro del plazo del contrato, quedando, por ende, afecto al pago de multa por atraso en la entrega de las obras. Sobre la materia, es preciso manifestar que el citado inciso primero del artículo 163 del decreto N° 75, de 2004, del Ministerio de Obras Públicas, invocado por el interesado, dispone, en lo pertinente, que si el contratista no entrega la obra totalmente terminada dentro del plazo contractual, incluyendo las eventuales ampliaciones de plazo concedidas, pagará una multa diaria calculada en la forma que señala. En la especie, sin embargo, al tratarse de un contrato suscrito bajo la modalidad de pago contra recepción, corresponde aplicar el decreto N° 135, de 1987, del Ministerio de Obras Públicas, que aprobó Bases Administrativas Generales para Contratos de Ejecución de Obras por Sistema de Pago Contra Recepción, vigente a la época de celebración del trato directo referido, cuyo artículo 28 establece, en lo que interesa, que si el contratista sufre atraso en el término de alguna de las etapas pactadas, salvo la última, pagará una multa diaria del 1% o (uno por mil), sobre el monto primitivo de la etapa de que se trate, más sus ampliaciones, disminuciones de obras y reajustes, en el momento en que se aplique la multa. El inciso tercero preceptúa que en el caso de atraso en la última etapa, se aplicará el mismo procedimiento anterior pero la multa diaria a pagar por el contratista será del 3% o (tres por mil). Para cualquier etapa anterior si el atraso sobrepasa el plazo total del contrato, también se aplicará una multa del 3% o (tres por mil) por cada día de atraso más allá del plazo total del contrato. Finalmente, señala que la multa total por etapa, no podrá exceder del 15% del valor de la etapa que corresponda. Cabe agregar que el artículo 1°, inciso final, de dicho decreto N° 135, precisa que las Bases Administrativas Generales se complementarán siempre con las Bases Administrativas Especiales que son propias de cada licitación y contrato específico. Las bases administrativas especiales que rigieron el contrato, por su parte, disponen en su artículo 10, párrafo final, sobre multas, que “en caso de incumplimiento del plazo señalado, se aplicarán las multas establecidas en el artículo 163 del R.C.O.P., correspondiente al uno por mil (1% o ) diario del monto del contrato” más sus ampliaciones y disminuciones de obras. En este orden de exposición, es necesario anotar que no resulta procedente que las bases administrativas especiales desconozcan las condiciones -en este caso las multas- contempladas en las bases administrativas generales, toda vez que aquéllas deben aclarar y ser complementarias de éstas, de tal manera que los oferentes tomen conocimiento en forma precisa y objetiva de las exigencias que deben cumplir. Asimismo, es necesario hacer presente que si bien las bases administrativas especiales constituyen una fuente de los derechos y obligaciones de las partes, aquéllas solamente pueden modificar las bases generales en la medida que éstas lo permitan expresamente, y sólo respecto de las materias que indican, lo que no ocurre en la situación en examen (aplica criterio contenido en el dictamen N° 28.073, de 1994). Atendido lo expuesto, en el caso que se analiza debe aplicarse lo establecido en el decreto N° 135, de 1987, del Ministerio de Obras Públicas, norma de carácter reglamentario y, por ende, de jerarquía superior que prima por sobre lo consignado en las bases especiales (aplica criterio contenido en el dictamen N° 45.755, de 1999). En tales condiciones el procedimiento utilizado por la Dirección de Arquitectura para el cálculo de la multa cuestionada -del que da cuenta la mencionada resolución exenta N° 203, de 2010, que resolvió el recurso jerárquico interpuesto por la empresa aludida- no se ajustó a lo establecido en el decreto citado en el párrafo precedente. Adicionalmente, y por otro lado, debe observarse que en dicha resolución no se indicaron las razones por las cuales se estimó que en la especie resulta aplicable la multa que indica y en los términos señalados en ella, lo que constituye una infracción a lo dispuesto en el artículo 11, inciso segundo, de la ley N° 19.880, que establece Bases de los Procedimientos Administrativos que rigen los Actos de los Órganos de la Administración del Estado, que señala, en lo que interesa, que los hechos y fundamentos de derecho deben siempre expresarse en aquellos actos que resuelvan recursos administrativos. En consecuencia, en mérito de lo expuesto, menester es concluir que la Dirección de Arquitectura deberá aplicar la multa diaria del 3% o (tres por mil) sobre el monto primitivo de la última etapa, más sus ampliaciones, disminuciones de obras y reajustes, prevista en el inciso tercero del artículo 28 del decreto N° 135, de 1987, citado, por el atraso en que incurrió el reclamante. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República