Dictamen N° 39438/2016

N° 39.438 Fecha: 27-V-2016 La Contraloría Regional del Bío-Bío ha remitido a este nivel central una presentación mediante la cual don Jorge Fernando Dupre Domínguez, en representación, según expone, de Claro, Vicuña, Valenzuela S.A., reclama el pago de los reajustes contemplados en el artículo 121 del decreto N° 236, de 2002, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, que aprueba Bases Generales Reglamentarias de Contratación de Obras para los Servicios de Vivienda y Urbanización. Ello, en razón del retardo en la solución de los estados de pago del contrato a suma alzada “Mejoramiento Avenida O’Higgins Tramos II y IV, Chillán Viejo y Chillán”, adjudicado a esa firma a través de la resolución N° 130, de 2012, del Servicio de Vivienda y Urbanización de la Región del Bío-Bío (SERVIU), en cumplimiento del convenio mandato celebrado para tales efectos con el respectivo Gobierno Regional (GORE). Requerido de informe, el SERVIU manifiesta que no procede el pago impetrado, toda vez que, por un lado, tal indemnización no se encuentra prevista en el convenio mandato ni en las bases administrativas especiales que rigen el aludido contrato, documentos que, a su juicio, “priman sobre el D.S. 236/2002 en materia de cancelación de los estados de pago, específicamente sobre su artículo 121”, y, por otro, dado que este último precepto solo sería aplicable “para el caso que al Serviu le sean exigibles funciones de unidad financiera”, lo que no acontece en la situación de que se trata. Por último, señala que el plazo consultado para la solución de los estados de pago en las bases administrativas especiales es de días hábiles y no de días corridos, como indica el recurrente. Por su parte, y también a instancias de esta entidad de control, el GORE expresa que el precitado artículo 121 solamente atañe a los contratos de construcción de obras que celebre el SERVIU, agregando que los atrasos en algunos pagos se debieron a razones de disponibilidad presupuestaria. Sobre el particular, cabe anotar que de conformidad con el artículo 16, inciso cuarto, de la ley N° 18.091 -que establece Normas Complementarias de Incidencia Presupuestaria, de Personal y de Administración Financiera-, las entidades a que alude podrán encomendar a los organismos técnicos del Estado, por medio de un mandato completo e irrevocable, la licitación, adjudicación, celebración de los contratos y la ejecución de estudios, proyección, construcción y conservación de obras de cualquier naturaleza que hayan sido previamente identificadas. Agrega ese precepto, que el cumplimiento del mandato quedará sujeto a los procedimientos, normas técnicas y reglamentarias de que dispone el organismo mandatario para el desarrollo de sus propias actividades, quedando el mandante obligado a solventar, dentro del plazo de tres días hábiles, salvo casos especiales previamente acordados en el mandato, los estados de pago que le formule la entidad técnica. En ese orden de ideas, es preciso señalar que el artículo 2° del citado decreto N° 236, de 2002, define las bases generales que aprueba como “el conjunto de disposiciones contenidas en el presente decreto, sobre procedimientos y plazos a los que deberá ajustarse el desarrollo de un contrato y las relaciones entre el Serviu y el contratista, incluyendo las etapas previas a la celebración y las posteriores a su liquidación”. Debe consignarse, además, que el referido artículo 121 de ese decreto previene, en lo que concierne a este pronunciamiento, que “Los estados de pago que no sean pagados dentro de los 30 días siguientes a su fecha, por causas no imputables al contratista, se enterarán actualizados al valor de la U.F., de la fecha del pago respectivo, que será la del cheque o documento de pago correspondiente”. Establecido lo anterior, es del caso anotar que de los antecedentes tenidos a la vista se observa que con fecha 11 de noviembre de 2011 el GORE y el SERVIU suscribieron un convenio mandato de carácter completo e irrevocable para la ejecución del proyecto en comento, el que sería financiado por ambos servicios según consta en el punto 2.1 de ese pacto. Asimismo, que en conformidad a los puntos 4 y 5 de dicho convenio, el encargo al SERVIU comprendía “los procesos de licitación hasta la adjudicación y contratación resultantes de los mismos, así como la supervisión directa de las obras contratadas hasta su total terminación, entrega, recepciones y liquidaciones correspondientes”, quedando sujeto “a los procedimientos, normas técnicas y reglamentarias de que dispone para el desarrollo de sus propias actividades”. Ahora bien, en el contexto reseñado, y considerando que el contrato de que se trata se encuentra regido por el precitado decreto N° 236, de 2002, no cabe sino concluir que en los casos en que se verifique la hipótesis prevista en su artículo 121, procede que la repartición encargada de efectuar el respectivo pago aplique la actualización contemplada en ese precepto. No obsta a lo anterior lo manifestado por el SERVIU, en orden a que en la especie prevalecería lo dispuesto en el punto 24 de las bases administrativas especiales, ya que tal regulación, en tanto se refiere una materia diversa, relativa al plazo con que cuentan los mencionados servicios para solucionar los estados de pago cursados, no afecta a la problemática planteada, máxime si se considera que las normas del indicado decreto N° 236, de 2002, dado su carácter reglamentario, son de jerarquía superior y priman sobre aquel pliego especial de condiciones (aplica el criterio establecido en el dictamen N° 44.116, de 2010, de este origen). Por otra parte, se ha estimado relevante puntualizar que, a diferencia de lo sostenido por el GORE, y tal como lo ha señalado la jurisprudencia administrativa de esta Contraloría General, contenida, v.gr., en el dictamen N° 61.001, de 2015, no resulta procedente justificar los retrasos en el pago de las obligaciones contractuales en la circunstancia de no contar con disponibilidad presupuestaria. Finalmente, y teniendo en cuenta que el reajuste, en general, consiste en la actualización de una suma de dinero para evitar que ella se desvalorice por el efecto de la inflación y así permitir que el capital primitivo conserve su valor adquisitivo, y no existiendo una regulación específica en el aludido artículo 121 para estos contratos, es dable colegir que el plazo previsto en el mismo para la solución de los respectivos estados de pago y que da derecho a los reajustes en comento, corresponde a un término de días corridos. En mérito de lo expuesto, las nombradas reparticiones deberán ajustar su actuación a los criterios precedentemente consignados, de lo que deberán informar a la Contraloría Regional del Bío-Bío, adjuntando la documentación pertinente, en el plazo de 15 días contado desde la recepción del presente oficio. Transcríbase al interesado, al Gobierno Regional del Bío-Bío y a la respectiva Contraloría Regional. Saluda atentamente a Ud., Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República