Dictamen N° 4466/2019

N° 4.466 Fecha: 12-II-2019 La Superintendencia de Seguridad Social, SUSESO, solicita la reconsideración del dictamen N° 15.890, de 2017, de este origen, en la parte que ordenó a esa entidad ajustar sus instrucciones, estableciendo un procedimiento de recuperación del subsidio asociado al permiso postnatal parental de los servidores imponentes de la Caja de Previsión de la Defensa Nacional -CAPREDENA-, o la Dirección de Previsión de Carabineros de Chile -DIPRECA-, directamente del Fondo Único de Prestaciones Familiares y Subsidios de Cesantía. En apoyo de su petición, la aludida superintendencia señala que la ley N° 18.418, que traspasó al antedicho fondo los subsidios de reposo maternal, no es aplicable a los imponentes de CAPREDENA o DIPRECA. Lo mismo aduce en relación con el artículo 153 del decreto con fuerza de ley N° 1, de 2005, del Ministerio de Salud, en lo que atañe a la remisión que allí se hace al artículo 12 de la ley N° 18.196, que permite a los empleadores públicos recuperar el subsidio por incapacidad laboral de parte de las instituciones de salud previsional y el Fondo Nacional de Salud. Sobre el particular y atendidas las alegaciones de la SUSESO, se hace necesario recordar el contexto normativo que rige sobre la materia. Al respecto, los artículos 197 bis, inciso primero, del Código del Trabajo, y 6° de la ley N° 20.545, prevén que las y los empleados del sector público podrán gozar de un permiso postnatal parental de doce semanas a continuación del descanso postnatal, período durante el cual, con ocasión de la modificación introducida por la ley N° 20.891, los funcionarios afectos a los estatutos de personal contenidos en las leyes N°s. 18.834; 18.883; 19.378 y 19.070, tienen derecho a mantener el total de sus remuneraciones, correspondiendo su pago a la entidad empleadora respectiva. Luego, el inciso décimo del artículo 197 bis dispone que “El subsidio derivado del permiso postnatal parental se financiará con cargo al Fondo Único de Prestaciones Familiares y Subsidio de Cesantía del decreto con fuerza de ley N° 150, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, de 1982”. Dicho fondo, según lo previsto por el artículo 21 de ese decreto con fuerza de ley “se financiará exclusivamente con aportes fiscales que se fijarán en la Ley de Presupuestos y se regirá por lo dispuesto en el decreto ley N° 1.263, de 1975 y sus modificaciones”. Igualmente, la ley N° 20.891 modificó el artículo 153 del decreto con fuerza de ley N° 1, de 2005, del Ministerio de Salud, disponiendo que “El derecho a licencia por enfermedad, descanso de maternidad o enfermedad grave del hijo menor de un año y el derecho a permiso postnatal parental del personal afecto a la ley N° 18.834”, se regirá por lo establecido en dicho cuerpo legal, el que, en sus artículos 72 y 111 señala, en resumen, que durante el permiso postnatal parental los servidores públicos continuarán gozando del total de sus remuneraciones. Luego, el inciso segundo del artículo 153 enuncia la misma idea al añadir que “Estos trabajadores tendrán derecho, durante el goce de la licencia y el permiso postnatal parental, a la mantención del total de sus remuneraciones y su pago corresponderá al Servicio o Institución empleadora, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 12 de la ley N° 18.196”. Esta última disposición, modificada por la ley N° 20.891, agrega que tratándose de los funcionarios regidos por la mencionada ley N° 18.834, afiliados a una institución de salud previsional -ISAPRE- o al Fondo Nacional de Salud -FONASA-, y que se acojan al referido reposo, la respectiva entidad deberá pagar al organismo empleador una suma equivalente al mínimo del subsidio por incapacidad laboral que hubiere recibido el servidor, de haberse encontrado afecto a las disposiciones del decreto con fuerza de ley N° 44, de 1978, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social. Al respecto, los dictámenes N°s. 16.804, de 2016 y 15.890, de 2017, señalaron que el hecho que DIPRECA no tenga la naturaleza jurídica de institución de salud previsional y que no exista antecedente normativo alguno que la obligue a restituir el subsidio asociado al permiso postnatal parental a los entes empleadores, no impide que éstos puedan recuperarlo directamente del Fondo Único de Prestaciones Familiares y Subsidios de Cesantía, por cuanto las especiales características de ese organismo previsional no deben imposibilitar que se entregue el beneficio de que se trata en idénticas condiciones que aquellas que asisten a los funcionarios afectos al sistema de salud privado o FONASA. A lo establecido por la citada jurisprudencia, debe agregarse que el inciso décimo del artículo 197 bis el Código del Trabajo, que establece que el permiso postnatal parental se financia con cargo al antedicho Fondo Único de Prestaciones Familiares y Subsidio de Cesantía, no hace distinción alguna al respecto, por lo que no resulta válido que a través de la vía interpretativa se establezca una excepción a la aplicación de esa norma basada en el régimen previsional al que se encuentran afiliados sus beneficiarios. Por ende, ya sea que se trate de servidores públicos afiliados a una ISAPRE, FONASA, CAPREDENA o DIPRECA, el subsidio asociado al permiso postnatal parental debe financiarse con cargo al anotado fondo, por ser el mecanismo universal que la ley contempló para ello. No obstante, ante la imposibilidad que CAPREDENA y DIPRECA restituyan a los entes empleadores las sumas asociadas al subsidio en estudio, atendidas las características especiales de esas entidades de previsión, corresponde que éstos obtengan dichos montos directamente del Fondo Único de Prestaciones Familiares y Subsidio de Cesantía. Arribar a la conclusión contraria, implicaría que los servicios empleadores que tienen personal afecto a las cajas de previsión institucionales señaladas deban costear con el presupuesto asignado por la Ley de Presupuestos la totalidad de tal beneficio, lo que no tiene sustento normativo. Por consiguiente, y dadas las atribuciones que le confiere respecto del antedicho fondo el artículo 26 del decreto con fuerza de ley N° 150, de 1981, corresponde que esa Superintendencia de Seguridad Social ajuste la circular N° 2.974, de 22 de enero de 2014, que derogó sus circulares N°s. 2.784, de 2011 y 2.933, de 2013, que contenían el criterio señalado en el presente dictamen y en el que se impugna, fijando nuevamente un procedimiento de recuperación del subsidio asociado al permiso postnatal parental. Ahora bien, en cuanto a lo argumentado en relación a la ley N° 18.418, que traspasó al aludido fondo los subsidios de reposo maternal y permisos por enfermedad del hijo menor de un año de todas las trabajadoras, con excepción de las imponentes de la Caja de Previsión de la Defensa Nacional y de la Dirección de Previsión de Carabineros de Chile, cabe manifestar que dicha normativa no resulta aplicable al permiso que se analiza, sino que se restringe únicamente a esas dos situaciones. Finalmente, en lo que atañe al reseñado artículo 153 del decreto con fuerza de ley N° 1, de 2005, en relación con el artículo 12 de la ley N° 18.196, debe estarse a lo resuelto precedentemente. En consecuencia, se ratifica el dictamen N° 15.890, de 2017, de esta Contraloría General. Saluda atentamente a Ud. Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República