Dictamen N° 15890/2017

N° 15.890 Fecha: 03-V-2017 El Director Nacional de Gendarmería de Chile solicita la reconsideración del dictamen N° 16.804, de 2016, que determinó, en síntesis, que las funcionarias de esa entidad, adscritas al régimen de la Dirección de Previsión de Carabineros de Chile, DIPRECA, que durante el permiso postnatal parental percibieron íntegramente sus remuneraciones, deben restituir aquellas sumas que exceden el monto máximo del subsidio que debieron recibir en tal período. Ello, sin perjuicio de la opción que les asiste de solicitar al Contralor General de la República, la condonación o facilidades para enterar tales montos, de acuerdo con lo previsto en el artículo 67 de la ley N° 10.336. Al respecto, la autoridad recurrente manifiesta, en primer término, que aún no ha efectuado ningún descuento por estos conceptos. Luego, expresa que sujetó sus procedimientos a lo establecido por la Superintendencia de Seguridad Social, SUSESO, que determinó que el personal adscrito a los regímenes previsionales de las Fuerzas Armadas y de Orden y Seguridad Pública, no está afecto a las normas sobre subsidio por incapacidad laboral contenidas en el decreto con fuerza de ley N° 44, de 1978, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, por lo que sus empleadores tampoco tienen derecho al reembolso a que se refiere el artículo 12 de la ley N° 18.196. Por ello, agrega que sus actuaciones en tal sentido se han ejecutado de buena fe en el convencimiento legítimo de actuar conforme a derecho, de modo que la errónea interpretación que hubiere efectuado la SUSESO de la normativa que regula la materia no resulta imputable tanto a ese organismo como a sus trabajadores afectados. Ahora bien, en esta ocasión Gendarmería de Chile manifiesta que en el caso de sus servidoras no afectas a la ley N° 19.195 y por ende, no adscritas a DIPRECA, sino que al régimen de salud regulado en el decreto con fuerza de ley N° 1, de 2005, del Ministerio de Salud, también pagó íntegramente sus remuneraciones durante el período postnatal parental, pues estimaba que “brindar un tratamiento diferente a las funcionarias y funcionarios de Gendarmería, podría configurar una suerte de discriminación”. Sobre el particular y atendidos los nuevos antecedentes entregados por el recurrente, se ha estimado oportuno revisar en primer término, el contexto normativo que incide en la materia de que se trata y luego, separadamente, la situación de los funcionarios afectados adscritos a DIPRECA y la de aquellos afiliados al sistema que regula el aludido decreto con fuerza de ley N° 1, de 2005, del Ministerio de Salud, afiliados a instituciones de salud previsional (ISAPRES) o al Fondo Nacional de Salud (FONASA). 1.- En cuanto al permiso postnatal parental y el subsidio que otorga. Previamente, conviene recordar que las situaciones de que se trata se verificaron con anterioridad a la entrada en vigencia de la ley N° 20.891 -22 de enero de 2016-, que, en lo pertinente, dispuso que a partir de esa fecha, durante el período postnatal parental los funcionarios y funcionarias públicas ya no acceden al subsidio asociado a este permiso, pues tienen derecho a mantener el total de sus remuneraciones, correspondiendo su pago a la entidad empleadora respectiva, en los términos que esa ley precisa. Dicho ello, cabe anotar que el inciso primero del artículo 197 bis del Código del Trabajo dispone que “Las trabajadoras tendrán derecho a un permiso postnatal parental de doce semanas a continuación del período postnatal, durante el cual recibirán un subsidio cuya base de cálculo será la misma del subsidio por descanso de maternidad a que se refiere el inciso primero del artículo 195”. Su artículo 198 agrega que este subsidio se calculará de conformidad con el decreto con fuerza de ley N° 44, de 1978, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, lo que, de acuerdo con lo informado por Ente Contralor, determina que las funcionarias que percibían remuneraciones superiores al tope previsto en el artículo 16 del decreto ley N° 3.500, de 1980, tenían derecho a un subsidio limitado a ese monto, en tanto que aquellas cuyos sueldos eran iguales o inferiores a esa suma, accedían a uno por el monto de éstos (aplica dictamen N° 84.075, de 2014). Por su parte, el texto original del artículo 6° de la ley N° 20.545 -modificado por la aludida ley N° 20.891-, preveía que los empleados públicos tenían derecho a este descanso postnatal parental y al subsidio respectivo, en los términos del citado artículo 197 bis. En tal sentido, la jurisprudencia de esta Contraloría General informó que durante este reposo los servidores no devengaban remuneraciones, sino que el referido subsidio, calculado conforme a las disposiciones del anotado decreto con fuerza de ley N° 44, de 1978. De este modo, el monto de este beneficio también se encontraba afecto al mencionado tope (aplica dictámenes N° 58.562, de 2013 y 34.820, de 2014, entre otros). La referida jurisprudencia fue sistemáticamente aplicada por este Ente de Control, entre otros, en el dictamen N° 71.683, de 2014, dirigido al Director Nacional de Gendarmería de Chile. 2.- En cuanto a las funcionarias adscritas a DIPRECA que recibieron íntegramente sus remuneraciones durante el permiso postnatal parental. Conviene recordar que el artículo 1° de la ley N° 19.195 adscribe al régimen de DIPRECA al personal que ahí señala. Dicho organismo no tiene la naturaleza jurídica de institución de salud previsional y no existen antecedentes normativos que le impongan restituir a los respectivos organismos públicos las cantidades correspondientes al subsidio de que se trata, por lo que, en lo que interesa, no efectúa reembolsos a Gendarmería de Chile por tal concepto, tal como concluyera el dictamen N° 16.804, de 2016, en relación con el dictamen N° 61.048, de 2011. Al respecto, la SUSESO, derogando sus circulares N°s. 2.784, de 2011 y 2.933, de 2013, en su circular N° 2.974, de 22 de enero de 2014, precisó que “los trabajadores afectos a los regímenes previsionales de las Fuerzas Armadas y de Orden y Seguridad Pública no están afectos a las normas sobre subsidio por incapacidad laboral contenidas en el D.F.L. N° 44, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social y sus respectivos organismos empleadores tampoco tienen derecho a un reembolso de subsidio en los términos del artículo 12 de la ley N° 18.196, tratándose de personal afecto a los regímenes previsionales señalados”. Por ello, “al referido personal afecto a los citados regímenes previsionales, no le resultan aplicables las instrucciones de la Circular N° 2.784, de 14 de noviembre de 2011”, “correspondiendo por tanto que el beneficio económico derivado del permiso postnatal parental que perciban los trabajadores afectos a los regímenes previsionales de las Fuerzas Armadas y de Orden y Seguridad Pública, se rija por su respectiva normativa orgánica”. Al respecto, el dictamen N° 16.804, de 2016, señaló que no existe antecedente normativo que disponga que las funcionarias afiliadas a DIPRECA carecen del derecho al permiso postnatal parental y al subsidio asociado a éste, no obstante la imposibilidad de que sus empleadores puedan recuperar las sumas asociadas a aquel, atendidas las características especiales de la entidad de previsión en la que cotizan. En razón de ello estimó que no resultó procedente que durante el reposo de que se trata hubiesen percibido íntegramente sus remuneraciones, debiendo agregarse a este respecto que, hasta la entrada en vigencia de la ley N° 20.891 no existía disposición legal que excluyera a ningún funcionario público de tal cobertura y, por ende, del tope asociado a aquella. Por lo anterior, determinó que las referidas servidoras deben reintegrar las diferencias entre el monto del subsidio y la suma pagada por concepto de remuneraciones, sin perjuicio de la posibilidad de solicitar la condonación o las facilidades para esta restitución, al tenor del artículo 67 de la ley N° 10.336. No obstante, tras el estudio de los antecedentes que en esta ocasión informa Gendarmería de Chile, es necesario precisar que, en la situación que se revisa, el error en el que ha incurrido esa institución no puede perjudicar a las funcionarias de que se trata, pues dicha anomalía configura una justa causa de error en los términos establecidos en el dictamen N° 3.924, de 2016, de esta procedencia, por lo que dicha situación no les puede provocar un perjuicio, pues recibieron íntegramente sus remuneraciones en tal período, de buena fe y en el convencimiento de haber obrado legítimamente, por lo que no les asiste el deber de reintegrar las sumas mal percibidas en este contexto. 3.- En cuanto a los funcionarios no adscritos a DIPRECA que recibieron íntegramente sus remuneraciones durante el postnatal parental. Sobre el particular, es necesario resaltar que el ordenamiento jurídico revisado no contemplaba preceptiva alguna que permitiera que estos funcionarios pudieran excluirse del tope a que se encontraba afecto el subsidio postnatal parental. De este modo, la actuación de Gendarmería de Chile, ha contravenido expresamente la normativa que regulaba esta materia, hasta antes de la ley N° 20.891, sin que los argumentos que esgrime resulten suficientes para justificar tales medidas. En efecto, conforme con el ‘principio de legalidad’ contemplado en los artículos 6° y 7° de la Constitución Política de la República y en el artículo 2° de la ley N° 18.575, los órganos del Estado sólo pueden hacer aquello que está expresamente autorizado por la ley. Asimismo, el principio de legalidad del gasto público consagrado en los artículos 6°, 7° y 100 de la Constitución Política, 2° y 5° de la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, y 56 de la ley N° 10.336, sobre Organización y Atribuciones de esta Entidad de Control, y en el decreto ley N° 1.263, de 1975, Orgánico de Administración Financiera del Estado, los servicios públicos solo pueden efectuar aquellos desembolsos a que estén autorizados por la ley, de modo tal que los recursos asignados en sus presupuestos deben ser empleados con sujeción a las normas que regulan su inversión, destinándolos al desarrollo de las competencias que el ordenamiento jurídico les ha entregado. En razón de lo expuesto, debe reiterarse la instrucción dada por este Ente Contralor en el dictamen N° 16.804, de 2016, en cuanto a que Gendarmería de Chile deberá arbitrar las medidas pertinentes para establecer las eventuales responsabilidades administrativas que pudieron originarse en la situación que se revisa, informando de ello a la Unidad de Seguimiento de la División de Auditoría Administrativa de esta Contraloría General en el plazo de 30 días contado desde la recepción de este oficio. Ahora bien, respecto de estas funcionarias, no adscritas a DIPRECA, que percibieron el total de sus remuneraciones durante el postnatal parental, por sobre el tope aludido, debe indicarse que, en la especie, aun cuando se trata de circunstancias distintas a aquellas referidas a las servidoras cotizantes de ese régimen institucional, también se verifican las condiciones para estimar, en armonía con lo precisado por la jurisprudencia administrativa contenida, entre otros, en los dictámenes N°s. 19.096, de 2000 y 75.490, de 2010, que el error de Gendarmería de Chile no puede perjudicar a quienes de buena fe han actuado en el convencimiento de haber procedido dentro de un ámbito de legitimidad. Atendido lo expuesto, cabe concluir que, en este caso, procede que, de manera excepcional, el referido servicio no disponga el reintegro de las remuneraciones pagadas en exceso durante el descanso postnatal parental. 4.- Sobre derecho al subsidio postnatal parental en el caso de las funcionarias afectas al régimen de DIPRECA. Primeramente, conviene recordar que de acuerdo con el inciso primero del artículo 194 del Código del Trabajo, quedan sujetos a su título II, referido a la protección a la maternidad, la paternidad y la vida familiar, “los servicios de la administración pública, los servicios semifiscales, de administración autónoma, de las municipalidades y todos los servicios y establecimientos, cooperativas industriales, extractivas, agrícolas o comerciales, sean de propiedad fiscal, semifiscal, de administración autónoma o independiente, municipal o particular perteneciente a una corporación de derecho público o privado”. Enseguida, cabe anotar que el inciso primero del artículo 197 bis del Código del Trabajo dispone que las trabajadoras tendrán derecho a un permiso postnatal parental, durante el cual recibirán un subsidio cuya base de cálculo será la misma del subsidio por descanso de maternidad a que se refiere el inciso primero de su artículo 195. De acuerdo con el inciso décimo del mismo artículo 197 bis, “El subsidio derivado del permiso postnatal parental se financiará con cargo al Fondo único de Prestaciones Familiares y al Subsidio de Cesantía del Decreto con Fuerza de Ley N° 150, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, de 1982”. En tal sentido, se debe considerar que conforme a lo previsto en el artículo 6° de la ley N° 20.545, las y los funcionarios del sector público -a que se refiere el inciso primero del artículo 194 del mencionado Código-, tendrán derecho al permiso postnatal parental. Luego, debe tenerse presente que el artículo 4° de la ley N° 20.891 modificó, en lo que interesa, el artículo 72 de la ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo, aplicable a los funcionarios de Gendarmería de Chile, por disposición del artículo 1° del decreto con fuerza de ley N° 1.791, de 1980, del Ministerio de Justicia. A partir de esta modificación legal, durante el permiso postnatal parental, los funcionarios regidos por este estatuto, conservan el derecho a percibir el total de sus remuneraciones, tal como ocurre mientras gozan de una licencia médica o descanso de maternidad. En armonía con ello, el artículo 153 del decreto con fuerza de ley N° 1, de 2005, del Ministerio de Salud, modificado también por la ley N° 20.891, prevé que “El derecho a licencia por enfermedad, descanso de maternidad o enfermedad grave del hijo menor de un año y el derecho a permiso postnatal parental del personal afecto a la ley N° 18.834”, se regirá por lo establecido en dicho estatuto. Luego, su inciso segundo añade que “Estos trabajadores tendrán derecho, durante el goce de licencia y el permiso postnatal parental, a la mantención del total de sus remuneraciones y su pago corresponderá al Servicio o Institución empleadora, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 12 de la ley N° 18.196”. Esta última disposición, agrega que, tratándose de los funcionarios regidos por el mencionado Estatuto Administrativo, afiliados a una institución de salud previsional o al Fondo Nacional de Salud, y que se acojan al referido reposo, la respectiva entidad deberá pagar al organismo empleador una suma equivalente al mínimo del subsidio por incapacidad laboral que hubiere recibido el servidor, de haberse encontrado afecto a las disposiciones del decreto con fuerza de ley N° 44, de 1978, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social. Pues bien, en este contexto normativo, debe recordarse que tal como indica el dictamen N° 16.804, de 2016, dado que DIPRECA no tiene naturaleza jurídica de institución de salud previsional y atendido que no existe ninguna norma que le obligue a restituir a los entes empleadores las sumas correspondientes al subsidio de que se trata, esa Dirección no efectúa reembolsos a Gendarmería de Chile por tal concepto. No obstante, ello no es impedimento para que esta última institución recupere directamente el subsidio asociado al postnatal parental con cargo al Fondo Único de Prestaciones Familiares y al Subsidio de Cesantía, por cuanto las especiales características del organismo previsional al que deben adscribirse los funcionarios de que se trata, no implica que se encuentren excluidos del beneficio previsto en el artículo 197 bis del Código del Trabajo, en idénticas condiciones que aquellas que asisten a los funcionarios afiliados al sistema de salud privado o al Fondo Nacional de Salud. En razón de lo expuesto, corresponde que la Superintendencia de Seguridad Social ajuste su circular N° 2.974, de 2014, en los términos expuestos, fijando nuevamente un procedimiento de recuperación del subsidio asociado al postnatal parental, pagado a los empleados afectos a los regímenes previsionales de DIPRECA y CAPREDENA, a fin de que los servicios empleadores puedan recuperar los montos implicados, directamente del Fondo Único de Prestaciones Familiares y al Subsidio de Cesantía. Asimismo, corresponde que la División de Auditoría Administrativa, pondere la conveniencia de practicar una investigación respecto de los pagos efectuados por Gendarmería de Chile a sus funcionarios que hicieron uso de postnatal parental, revisados en el presente pronunciamiento. Compleméntese el dictamen N° 16.804, de 2016, en los términos expuestos. Transcríbase a la Superintendencia de Seguridad Social, a la Dirección de Presupuestos, a la Dirección de Previsión de Carabineros de Chile y a la Caja de Previsión de la Defensa Nacional. Saluda atentamente a Ud. Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República