Dictamen N° 16804/2016

N° 16.804 Fecha: 03-III-2016 Se han dirigido a esta Contraloría General la Asociación Nacional de Suboficiales y Gendarmes y la Asociación Nacional de Gendarmes de Chile-Concepción, reclamando en contra de la decisión de Gendarmería de Chile de requerir a sus funcionarias, imponentes de la Dirección de Previsión de Carabineros de Chile (DIPRECA), el reembolso de los montos mal enterados por concepto de subsidio postnatal parental. Por lo anterior, solicitan la condonación de esas sumas y que se persigan las responsabilidades administrativas que correspondan. Requerida de informe, esa institución penitenciaria manifestó, que desde el año 2011 ha pagado remuneraciones a las beneficiarias de la ley N° 20.545, produciéndose una diferencia entre el sueldo percibido por las y los empleados afectos a DIPRECA y al decreto ley N° 3.500, de 1980, que han hecho uso de este descanso. Por su parte la Superintendencia de Seguridad Social, SUSESO, indicó que el personal de Gendarmería de Chile no tiene derecho a subsidio por incapacidad laboral durante el periodo de postnatal parental, atendido a que se rigen por su propia normativa interna, por lo que la devolución solicitada no se encuentra ajustada a derecho. Como cuestión previa, es necesario precisar que las situaciones que se reclaman se verificaron con anterioridad al 22 de enero de 2016, fecha de publicación de la ley N° 20.891, que, entre otros textos legales, modifica el inciso primero del artículo 6° de la ley N° 20.545, estableciendo que “Las y los funcionarios del sector público a que se refiere el inciso primero del artículo 194 del Código del Trabajo, tendrán derecho al permiso postnatal parental en los mismos términos del artículo 197 bis del referido Código”. En razón de ello, dichos servidores y servidoras ya no acceden al subsidio asociado a aquel período, durante el cual, a partir de estas modificaciones legales, ahora tienen derecho a mantener el total de sus remuneraciones, correspondiendo su pago a la entidad empleadora respectiva, en los términos que ese cuerpo normativo indica. Efectuada dicha precisión, debe anotarse que, en lo que interesa, el inciso primero del artículo 197 bis del Código del Trabajo dispone que “Las trabajadoras tendrán derecho a un permiso postnatal parental de doce semanas a continuación del período postnatal, durante el cual recibirán un subsidio cuya base de cálculo será la misma del subsidio por descanso de maternidad a que se refiere el inciso primero del artículo 195”. Su artículo 198 agrega que este subsidio será calculado de conformidad con el decreto con fuerza de ley N° 44, de 1978, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, lo que implica que las trabajadoras que percibían remuneraciones superiores al tope previsto en el artículo 16 del decreto ley N° 3.500, de 1980, tenían derecho a un subsidio limitado a esa suma, en tanto que aquellas cuyos sueldos eran iguales o inferior a tal valor, accedían a uno por el monto de estos (aplica criterio contenido en el dictamen N° 84.075, de 2014). Enseguida, es necesario señalar que acorde con el texto original del artículo 6° de la ley N° 20.545, las y los empleados del sector público tenían derecho al descanso postnatal parental y al subsidio respectivo, en los términos del mencionado artículo 197 bis. En armonía con lo anterior, esta Entidad de Control manifestó, en los dictámenes N°s. 58.562, de 2013 y 34.820, de 2014, entre otros, que durante el reposo postnatal parental los servidores no devengaban remuneraciones, sino que el anotado beneficio, calculado conforme a las disposiciones del aludido decreto con fuerza de ley N° 44, de 1978. De este modo, el monto de dicho subsidio también se encontraba afecto al revisado tope. Por su parte, el artículo 9° del decreto N° 1.433, de 2011, del Ministerio de Hacienda -Reglamento para la Aplicación del Derecho al Permiso Postnatal Parental establecido en la ley N° 20.545 para el Sector Público-, prevé que tanto el subsidio como las cotizaciones previsionales correspondientes, serán enteradas por el ente empleador, el que debe recuperar dichas sumas de las entidades obligadas a su otorgamiento. En este orden de consideraciones, es útil hacer presente que acorde con lo preceptuado en el artículo 1° del decreto ley N° 844, de 1975, la Dirección de Previsión de Carabineros de Chile es un organismo dependiente del Ministerio del Interior y Seguridad Pública, vinculado a él a través de la Subsecretaría del Interior. Su artículo 9° expresa, que esa entidad presta diversos servicios a sus afiliados, proporcionándoles los beneficios de pensión de retiro y montepío, asistencia médica, hospitalaria y dental, préstamos, asignaciones de vivienda y otros que establezca su Reglamento Orgánico. De este modo, dado que DIPRECA no tiene la naturaleza jurídica de institución de salud previsional, y atendido que no existe ninguna norma que la obligue expresamente a restituir a los respectivos organismos públicos las cantidades correspondientes al subsidio de que se trata, esa entidad de previsión no efectúa reembolsos a Gendarmería de Chile por tal concepto (aplica criterio contenido en el dictamen N° 61.048, de 2011). De lo expuesto, debe concluirse que, contrario a lo sostenido por la SUSESO en su informe, antes de la entrada en vigencia de la ley N° 20.891, las funcionarias de esta entidad penitenciaria, afiliadas a DIPRECA, tenían derecho tanto al permiso postnatal parental como al subsidio respectivo, pues no existía disposición legal que las hubiere excluido de alguno de esos beneficios. No obstante, su empleador no podía recuperar las sumas asociadas a aquel, por cuanto la institución de previsión a la que pertenecen no es de aquellas obligadas a efectuar tal restitución. Establecido lo anterior, cabe señalar que de los antecedentes tenidos a la vista, aparece que durante el reposo postnatal parental, las funcionarias de Gendarmería de Chile por las que se consulta no percibieron el aludido subsidio sino que, erróneamente les fueron enteradas íntegramente sus remuneraciones, lo que no se ajustó a derecho, por cuanto, como se ha precisado, por ese período tuvieron derecho a un subsidio, afecto a un tope. Siendo ello así, a las referidas servidoras les asiste la obligación de reintegrar la diferencia entre el monto del subsidio y la suma pagada por concepto de remuneraciones, sin perjuicio del derecho a pedir la condonación o el otorgamiento de facilidades para su restitución previsto en el artículo 67 de la ley N° 10.336. Finalmente, corresponde instruir a Gendarmería de Chile para que arbitre las medidas pertinentes para establecer las eventuales responsabilidades administrativas que pudieron originarse en el caso de la especie, informando de ello a la Unidad de Seguimiento de la División de Auditoría Administrativa de este Ente Contralor en el plazo de 20 días contado desde la recepción de este oficio. Remítanse los antecedentes al Área de Beneficios Previsionales y Remuneratorios, de la División de Personal de la Administración del Estado, de este Órgano Fiscalizador, para que se pronuncie sobre la condonación o el otorgamiento de facilidades contenido en el artículo 67 de la ley N° 10.336. Transcríbase a la Asociación Nacional de Suboficiales y Gendarmes, a la Asociación Nacional de Gendarmes de Chile-Concepción, a la Superintendencia de Seguridad Social, a la Contraloría Regional del Bío-Bío, a la Unidad de Seguimiento de la División de Auditoría Administrativa y a la División de Personal de la Administración del Estado, ambas de esta Contraloría General. Saluda atentamente a Ud. Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República