Dictamen N° 44943/2009

N° 44.943 Fecha: 19-VIII-2009 La Contraloría General ha debido abstenerse de dar curso al decreto supremo N° 24, de 2009, del Ministerio de Salud, mediante el cual se modifica el decreto supremo N° 1.876, de 1995, del Ministerio de Salud, que aprueba el Reglamento del Sistema Nacional de Control de Productos Farmacéuticos, por cuanto no se ajusta a derecho. En efecto, el número 1° del acto administrativo en examen, al incorporar un inciso cuarto al artículo 98 del reglamento mencionado, señala que “aquellas empresas o medios de comunicación o cualquier persona natural o jurídica que emitan, elaboren o reproduzcan la publicidad o información, en términos que adolezca de los vicios señalados anteriormente, serán responsables de la infracción cometida y deberán suspender en forma inmediata las actividades publicitarias o de información, comunicando pronta y oportunamente la falsedad o imprecisión de las mismas por el mismo medio”, aludiendo a la disposición contenida en el inciso tercero, que también se incorpora al citado artículo 98. Al respecto, corresponde indicar que el artículo 19 N° 12 de la Constitución Política de la República asegura a todas las personas la libertad de emitir opinión y la de informar, sin censura previa, en cualquier forma y por cualquier medio, sin perjuicio de responder de los delitos y abusos que se cometan en el ejercicio de estas libertades, en conformidad a la ley, la que deberá ser de quórum calificado. Ahora bien, la norma reglamentaria transcrita, al establecer una limitación a las libertades reconocidas en la aludida norma constitucional, regular la responsabilidad de los presuntos infractores y disponer medidas respecto de los medios de comunicación, invade el ámbito de la ley, al regular una materia que es propia de ella. Enseguida, cabe señalar que en virtud de lo prescrito en el artículo 19 N° 21 de la Constitución Política de la República, se asegura a todas las personas “el derecho a desarrollar cualquiera actividad económica que no sea contraria a la moral, al orden público o a la seguridad nacional, respetando las normas legales que la regulen”. Igualmente, la Carta Fundamental establece en su artículo 19 N° 26 “la seguridad de que los preceptos legales que por mandato de la Constitución regulen o complementen las garantías que ésta establece o que las limiten en los casos en que ella lo autoriza, no podrán afectar los derechos en su esencia, ni imponer condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio”. En este sentido, la Contraloría General, en su dictamen N° 29.554, de 2007, respecto del referido derecho a desarrollar cualquiera actividad económica, ha sostenido que “las regulaciones esenciales inherentes a esta materia deben estar contenidas en una ley”. Asimismo ha informado, en el dictamen N° 33.291, de 2008, que la limitación a este derecho fundamental no sólo requiere fuente legal, sino que la misma debe interpretarse de manera restringida. Ahora bien, el numeral 2° del acto administrativo en examen, que reemplaza el artículo 107 del decreto supremo N° 1.876 ya aludido, al establecer que en los establecimientos farmacéuticos “no podrán utilizarse procedimientos que puedan inducir a la compra excesiva” o que “estimulen el consumo excesivo”, consagra una prohibición amplia e indeterminada, comprensiva de cualquier tipo de actividad publicitaria respecto de los productos farmacéuticos, sin que exista una disposición legal que autorice imponerla, lo cual es improcedente al tenor de la preceptiva constitucional ya expuesta. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República