Dictamen N° 41523/2012

N° 41.523 Fecha : 11-VII-2012 Se han dirigido a esta Contraloría General, por separado, las señoras Mery Paredes Sepúlveda y Adriana Covarrubias Vives, reclamando en contra de la Municipalidad de Vitacura por cuanto esta, por aplicación de la ordenanza local que indican, les ha prohibido la instalación, en los inmuebles en que viven, de letreros a través de los cuales publicitan la actividad comercial que desarrollan en esas mismas propiedades, al amparo de patentes de microempresa familiar, lo que estiman contrario a derecho. Requerida la Municipalidad de Vitacura, esta ha informado a través de los oficios N°s. 1/192 y 1/212, ambos de 2011, en los que expresa, en síntesis, que el trato especial que la ley prevé respecto de la microempresa familiar se limita sólo al otorgamiento de la patente respectiva, por lo que nada obstaría a que, con posterioridad a ese acto, se apliquen a las referidas contribuyentes restricciones relativas a zonificación, como aquella por cuya aplicación se reclama en la especie, en virtud de la cual, en lo que interesa, en las zonas que indica, se prohíbe la instalación de publicidad en locales destinados a usos residenciales. Como cuestión previa, cabe indicar que de conformidad con lo dispuesto en los artículos 26, inciso segundo, del decreto ley N° 3.063, de 1979, sobre Rentas Municipales -modificado por la ley N° 20.494, publicada en el Diario Oficial de fecha 27 de enero de 2011- y 4° del decreto N° 102, de 2002, del Ministerio de Hacienda, reglamento de la ley N° 19.749, relativa a la microempresa familiar, y en concordancia con la jurisprudencia administrativa de este Organismo de Control -contenida, entre otros, en el dictamen N° 3.440, de 2003-, el otorgamiento de patentes de microempresa familiar no se encuentra sujeto, en lo que interesa, al cumplimiento de las normas de zonificación del plan regulador, por lo que las municipalidades están obligadas a concederlas y a autorizar el funcionamiento del respectivo establecimiento sin efectuar exigencias vinculadas con su emplazamiento. Asimismo, es del caso precisar que uno de los requisitos esenciales de la mencionada microempresa es que el giro respectivo se ejerza en la casa habitación familiar, es decir, en la residencia de el o los microempresarios, según aparece de lo preceptuado en la letra a) del citado inciso segundo del mencionado artículo 26 y en el artículo 5° del también aludido decreto N° 102, de 2002, del Ministerio de Hacienda. En este contexto, es posible afirmar que la institución de la microempresa familiar constituye una excepción a la regla general prevista en el artículo 145 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones -aprobada por el decreto con fuerza de ley N° 458, de 1975, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo-, que, en su inciso segundo, dispone que los inmuebles construidos o que se construyan, según los permisos municipales, para vivienda, no podrán ser destinados a otros fines, a menos que la municipalidad respectiva autorice el cambio de destino y el propietario obtenga la aprobación de los planos y pague el valor de los permisos correspondientes, cuando procediere (aplica dictamen N° 15.301, de 2006). Efectuadas las referidas precisiones en relación con el marco normativo aplicable al ejercicio de una actividad comercial amparada en una patente de microempresa familiar -calidad que tienen aquellas concedidas a las recurrentes-, es necesario analizar las condiciones en que el respectivo contribuyente puede publicitar esa actividad. Al respecto, cabe anotar que el artículo 41 del citado decreto ley N° 3.063, de 1979, contempla entre los servicios, concesiones o permisos por los cuales las municipalidades están facultadas para cobrar derechos, en su N° 5, inciso primero, los permisos para la instalación de publicidad en la vía pública o que sea vista u oída desde la misma, en conformidad a la ordenanza local de propaganda y publicidad, salvo tratándose de publicidad que sólo dé a conocer el giro de un establecimiento y se encuentre adosada a la o las edificaciones donde se realiza la actividad propia del giro, la que se encuentra exenta del pago de los derechos pertinentes. A su vez, el inciso segundo del aludido N° 5 dispone que las normas para regular los estándares técnicos de diseño y emplazamiento para la instalación de la publicidad referida serán fijados en la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones, a la cual deberán ceñirse las respectivas ordenanzas locales sobre propaganda y publicidad. A su turno, el artículo 2.7.10. de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones -cuyo texto fue fijado por el decreto N° 47, de 1992, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo- regula las condiciones mínimas con las que debe cumplir la instalación de publicidad en la vía pública o que pueda ser vista u oída desde la misma, disponiendo, en lo que interesa, en su inciso séptimo, que aquella necesaria para singularizar la actividad que se desarrolla en un inmueble, se regirá por las disposiciones que establezca la ordenanza local respectiva. Como es posible advertir, el citado artículo 41 ha dado un resguardo especial a aquella publicidad que se limita a dar a conocer el giro de un establecimiento comercial y que se encuentra adosada al inmueble en el que se desarrolla la correspondiente actividad -en los términos precisados en los dictámenes N°s. 26.478, de 2009 y 47.732 y 54.029, ambos de 2010-, liberándola del pago de los derechos que las municipalidades pueden, en general, cobrar para autorizar las instalaciones publicitarias a las que alude esa norma. Luego, si bien la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones previene que a través de ordenanzas locales se regulará la instalación de ese tipo de publicidad -relativa al giro del establecimiento-, ello de modo alguno puede significar que por esa vía se prohíban tales instalaciones en inmuebles en los que se desarrolla legítimamente una actividad comercial, ya que lo contrario importaría una vulneración a la garantía consagrada en el artículo 19, N° 21, de la Constitución Política, que asegura a todas las personas el derecho a desarrollar cualquier actividad económica que no sea contraria a la moral, al orden público o a la seguridad nacional, respetando las normas legales que la regulen. En efecto, la publicidad adosada al inmueble en que una determinada actividad comercial se realiza y que se limita a su singularización, constituye una expresión del derecho constitucional a desarrollar cualquier actividad económica, toda vez que, tal como se ha sostenido en el dictamen N° 26.478, de 2009, implica el ejercicio de un acto tendiente a dar a conocer que un determinado agente pone a disposición del público la oferta de un bien o la prestación de un servicio, a fin de que ese bien o servicio sea preferido en relación con otros similares existentes en el comercio, es decir, que esa oferta o prestación específica atraiga a eventuales interesados, lo que tiene directa incidencia en el desarrollo de la actividad de que se trate (aplica criterio contenido en el dictamen N° 40.432, de 2004). En este orden de consideraciones, si el ordenamiento jurídico permite, excepcionalmente, el ejercicio de actividades comerciales en inmuebles destinados a vivienda -como ocurre en el caso de la institución de la microempresa familiar-, no cabe sino entender que admite, de la misma forma, la realización de aquellos actos inherentes a su desarrollo, dentro de los cuales procede comprender a aquellos tendientes a que, mediante la instalación de publicidad en el mismo inmueble en que la actividad se ejerce, el público tome conocimiento del giro explotado y, por cierto, de la denominación que identifica al respectivo oferente del bien o servicio dentro del mercado. Siendo así, y atendido que el derecho constitucional de que se trata sólo puede ser restringido mediante una regulación legal, no se ajusta a derecho que una ordenanza municipal imponga una prohibición como la de la especie, pues ello implica una vulneración al citado artículo 19, N° 21, de la Constitución Política. Lo anterior se ve ratificado por lo dispuesto en el N° 26 del mismo artículo, según el cual son los preceptos legales los que pueden regular o complementar las garantías constitucionales o limitarlas en los casos en que la Carta Fundamental lo autoriza, siempre respetando la esencia de los derechos (aplica criterio contenido en los dictámenes N°s. 33.291, de 2008 y 44.943, de 2009). Ahora bien, en la especie, el artículo 5° de la Ordenanza Local para el servicio de autorización de instalación, revisión e inspección continua de elementos publicitarios para exhibición de propaganda o publicidad en propiedad privada de la comuna de Vitacura, dispone, en lo que interesa, que en las propiedades ubicadas en las zonas de uso preferente vivienda y oficina y de uso preferente vivienda y equipamiento vecinal -las que conforman el sector B a que alude ese artículo-, sólo se admite la instalación de propaganda y/o publicidad en locales o edificios destinados a usos no residenciales, condición que los inmuebles de que se trata no cumplirían, según lo informado por el municipio. Como es posible advertir, al aplicarse el referido artículo 5° a contribuyentes que ejercen con sujeción a derecho una actividad económica en inmuebles destinados a vivienda, se vulnera la mencionada garantía constitucional, toda vez dicha disposición implica, en definitiva, prohibirles la más elemental difusión de su negocio, como lo es la instalación de aquella publicidad que dé cuenta del giro y del nombre del establecimiento respectivo, en el mismo inmueble en el que este opera. En consecuencia, cabe concluir que, por las razones anotadas, la aplicación de la prohibición de instalación de la publicidad consignada a contribuyentes que ejercen su actividad comercial al amparo de una patente de microempresa familiar, no se ajusta a derecho, por lo que la Municipalidad de Vitacura deberá adoptar las medidas que resulten pertinentes a fin de someter su actuar al criterio contenido en el presente pronunciamiento. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República