Dictamen N° 45210/2016

N° 45.210 Fecha: 20-VI-2016 Se ha dirigido a esta Contraloría General la Subsecretaría de Vivienda y Urbanismo, solicitando un pronunciamiento acerca de la procedencia de que los servicios de vivienda y urbanización (SERVIU) incluyan, en las bases administrativas especiales de las licitaciones públicas que convoquen para la ejecución de sus contratos de obra pública, criterios de evaluación que permitan asignar un puntaje adicional a aquellos proponentes que consideren un mayor porcentaje de mano de obra femenina en sus equipos de trabajo. Lo anterior, a fin de “disminuir barreras que limitan el acceso de las mujeres al mundo del trabajo, propiciando el acceso a las ofertas laborales generadas por la inversión del Ministerio de Vivienda y Urbanismo y sus servicios dependientes”, en cumplimiento de los “Compromisos Ministeriales de Género 2014 - 2018” y del “Plan de Trabajo del PMG de Género” de la nombrada subsecretaría. Requerido su informe, el Servicio Nacional de la Mujer señala, en lo sustancial, que “no es posible observar que la incorporación de los componentes de género en los procesos de compra y contratación pública implique una discriminación de ningún tipo”, razón por la cual no existirían inconvenientes para incorporar tales factores en las licitaciones de que se trata, salvo que ello signifique una barrera de entrada a los demás oferentes. Por su parte, el Ministerio del Trabajo y Previsión Social, también a instancias de este organismo de control, informa, en síntesis, que “considera procedente la inclusión de criterios de inclusión de género”. Sobre el particular, resulta menester consignar que la Convención sobre Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer -ratificada por Chile y promulgada por el decreto N° 789, de 1989, del Ministerio de Relaciones Exteriores- previene, en su artículo 4°, N° 1, que “La adopción por los Estados Partes de medidas especiales de carácter temporal encaminadas a acelerar la igualdad de facto entre el hombre y la mujer no se considerará discriminación en la forma definida en la presente Convención, pero de ningún modo entrañará, como consecuencia, el mantenimiento de normas desiguales o separadas; estas medidas cesarán cuando se hayan alcanzado los objetivos de igualdad de oportunidad y trato”. Agrega ese tratado, en su artículo 11, N° 1, que “Los Estados Partes adoptarán todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer en la esfera del empleo a fin de asegurar, en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres, los mismos derechos”. Por otra parte, es del caso apuntar que la ley N° 20.609, que Establece Medidas contra la Discriminación, prescribe, en su artículo 1°, inciso segundo, que “Corresponderá a cada uno de los órganos de la Administración del Estado, dentro del ámbito de su competencia, elaborar e implementar las políticas destinadas a garantizar a toda persona, sin discriminación arbitraria, el goce y ejercicio de sus derechos y libertades reconocidos por la Constitución Política de la República, las leyes y los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes”. En ese orden de ideas, dicho texto legal añade, en su artículo 2°, inciso final, que se considerarán razonables las distinciones, exclusiones o restricciones que, no obstante fundarse en alguno de los criterios a que alude -entre ellos, el sexo-, se encuentren justificadas en el ejercicio legítimo de otro derecho fundamental, como lo es, entre otros, la libertad de trabajo y su protección, consagrada en el N° 16 del artículo 19 de la Constitución Política de la República. Finalmente, cabe hacer presente que el artículo 4° de la ley N° 20.820, que Crea el Ministerio de la Mujer y la Equidad de Género -texto legal cuyo articulado permanente entró en vigencia el 1 de junio de 2016, conforme a lo indicado en el artículo 9° del decreto con fuerza de ley N° 1, de esa anualidad, del Ministerio de Desarrollo Social-, establece que “El Ministerio podrá proponer medidas, planes y programas de carácter temporal que impliquen ventajas concretas para las mujeres o que prevengan o compensen las desventajas que puedan afectarlas en los ámbitos público, político, laboral, social, económico o cultural, con el fin de alcanzar la mayor igualdad posible entre hombres y mujeres”. Como es dable advertir de la normativa precitada, la Administración se encuentra facultada para disponer medidas de carácter temporal tendientes a alcanzar la igualdad de facto entre la mujer y el hombre en el ejercicio de sus derechos y, particularmente, en el acceso al ámbito laboral. Puntualizado lo anterior, y en lo que concierne a la regulación de los contratos por los que se consulta, es preciso anotar que el decreto N° 236, de 2002, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, que aprueba las Bases Generales Reglamentarias para Contratos de Ejecución de Obras que celebren los Servicios de Vivienda y Urbanización, establece, en su artículo 1°, inciso primero, que “El presente decreto regulará y formará parte integrante de los contratos de construcción de obras que celebren los Servicios de Vivienda y Urbanización”. Luego, que su artículo 3° indica, en lo que importa, que “Los contratos de ejecución de obras que celebren los Serviu, se adjudicarán por propuestas públicas, llamando a los contratistas inscritos en el Renac, en los registros, especialidades y categorías que corresponda”, en tanto que su artículo 4°, N° 3, prevé, en lo que interesa, que “Los mecanismos para resolver la adjudicación de una licitación y el método de evaluación económica, deberán quedar expresamente establecidos en las bases especiales de la licitación, respetando la plena igualdad de los oferentes, y prefiriendo la oferta más conveniente al Serviu, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 41 de este reglamento”. Por último, que el precitado artículo 41 dispone que “Solamente por resolución fundada, podrá aceptarse una propuesta que no sea la más conveniente económicamente y en tal caso, los proponentes cuyas propuestas no fuesen aceptadas no tendrán derecho a indemnizaciones”. Ahora bien, en el contexto reseñado, y habida cuenta de que el acceso de la mujer al mundo laboral constituye una problemática que ha sido abordada por el Estado a través de diversas medidas y que, específicamente, se encuentra reconocida por el Ministerio de Vivienda y Urbanismo en sus planes y compromisos antes mencionados, esta sede de control no advierte impedimento para que los SERVIU consideren, en sus bases administrativas especiales de licitación, criterios de evaluación que permitan asignar un puntaje adicional a aquellos proponentes que ofrezcan un mayor porcentaje de mano de obra femenina en sus equipos de trabajo, comoquiera que tal actuación se ajusta al marco normativo precitado. Compleméntase, en los términos indicados, el criterio que sobre el particular se contiene en el dictamen N° 50.760, de 2015, de esta Contraloría General. Transcríbase al Ministerio del Trabajo y Previsión Social y al Servicio Nacional de la Mujer. Saluda atentamente a Ud., Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República