Dictamen N° 460/2021

N° 460 Fecha: 25-II-2021 Se ha dirigido a esta Contraloría General la Senadora señora Yasna Provoste Campillay, en representación, según indica, del “Sindicato de Profesionales No Docentes Ley SEP” pertenecientes a la Corporación Municipal de Desarrollo Social de Calama -COMDES-, para solicitar un pronunciamiento jurídico sobre diversas situaciones que, a su juicio, afectarían los derechos de los trabajadores sindicalizados que individualiza, consagrados en la ley N° 21.109, que Establece un Estatuto de los Asistentes de la Educación Pública. En específico, reclama que los afiliados al aludido sindicato están contratados de conformidad con la ley N° 19.464 -que establece normas y concede aumento de remuneraciones para personal no docente de establecimientos educacionales que indica-, no obstante, según su entender, la corporación empleadora no les reconocería la calidad de Asistentes de la Educación Pública, para los efectos del pago de las asignaciones que consigna ni para el otorgamiento de los derechos a capacitación, feriados y colación que les corresponderían por la ley N° 21.109. Por ello, solicita que esta Entidad de Control se pronuncie respecto de la calidad o no de indefinido de sus contratos de trabajo y realice una fiscalización, a fin de determinar el correcto uso y distribución de los recursos asignados y entregados a la COMDES para efectuar los pagos a los asistentes de la educación. De igual modo, denuncia vulneraciones al permiso postnatal parental e incumplimientos a lo señalado en los artículos 39, inciso final y 43 y siguientes de la citada ley N° 21.109, relativos al pago íntegro de las remuneraciones, asignaciones y bonificaciones que indica. Sobre el particular, cabe recordar que las corporaciones municipales creadas al amparo del artículo 12 del decreto con fuerza de ley N° 1-3.063, de 1980, del ex Ministerio del Interior, son personas jurídicas de derecho privado, sin fines de lucro, cuya finalidad es administrar los servicios traspasados del área de educación, salud y de atención de menores, constituidas según las normas del título XXXIII del Libro I del Código Civil, por lo que no forman parte de la Administración del Estado. En relación con este último punto, es dable mencionar que la facultad de interpretar, así como la de fiscalizar la aplicación de las normas de carácter laboral que rigen a los trabajadores que se desempeñan en los establecimientos administrados por las corporaciones municipales corresponde a la Dirección del Trabajo, toda vez que los empleados de dichas entidades no revisten la calidad de funcionarios públicos. Así lo ha concluido, entre otros, el dictamen N° 60.213, de 2016, de este origen. Por ende, y de acuerdo con lo previsto en el inciso segundo del artículo 14 de la ley N° 19.880, que Establece Bases de los Procedimientos Administrativos que rigen los Actos de los Órganos de la Administración del Estado, esta Contraloría General cumple con remitir a la Dirección Regional del Trabajo de Antofagasta, copia de la presentación de la especie junto con sus antecedentes, por corresponderle resolver a su respecto y dar respuesta directa sobre el particular. Sin perjuicio de ello, en el ámbito de competencia de esta Entidad de Control, cumple con aclarar que la ley N° 21.109, de acuerdo con su artículo 1 “regula el estatuto funcionario de los asistentes de la educación que se desempeñen en establecimientos educacionales dependientes de los Servicios Locales de Educación Pública…”. A su turno, el artículo primero transitorio del mismo ordenamiento, preceptúa que este “entrará en vigencia en la fecha de su publicación respecto de los servicios locales que se encuentren prestando el servicio educacional, sin perjuicio de lo establecido en los artículos transitorios siguientes”. En relación con lo anotado, el inciso primero del artículo cuarto transitorio del texto legal en comento, precisa que “Las disposiciones de la presente ley comenzarán a aplicarse desde el traspaso del servicio educacional al servicio local respectivo. En consecuencia, dichas disposiciones no producirán efecto respecto de aquellas municipalidades o corporaciones municipales que continúen prestando el servicio educacional. Asimismo, los asistentes de la educación que se desempeñen en establecimientos dependientes de éstas continuarán rigiéndose por las normas que actualmente le son aplicables”. Luego, la ley N° 21.040, que crea el Sistema de Educación Pública, en su artículo cuarto transitorio dispuso el traspaso del servicio educacional que prestan las municipalidades, directamente o a través de las corporaciones municipales establecidas de conformidad al referido decreto con fuerza de ley N° 1-3.063, a los Servicios Locales de Educación Pública a que se refiere el artículo 16 de esa ley, en la oportunidad, forma y condiciones que se indican en los artículos transitorios que le siguen. En lo particular, en la región de Antofagasta, según lo prescrito en los artículos 16 y sexto transitorio, N°s 4 a 7, de la citada normativa, se crearán dos servicios locales, que entrarán en funcionamiento en la segunda etapa de instalación, la cual comenzará a partir de enero del año 2022, extendiéndose hasta el 30 de junio de 2025. Por ende, los trabajadores dependientes de la Corporación Municipal de Desarrollo Social de Calama adquirirán la calidad de funcionarios públicos una vez que sean traspasados al Servicio Local de Educación Pública respectivo, por lo que solo a partir de esa data esta Entidad de Fiscalización será competente para controlar e interpretar exclusivamente las disposiciones que los rigen, entre ellas, la anotada ley N° 21.109 (aplica criterio del dictamen N° 27.577, de 2018, de este Organismo Contralor). Finalmente, es menester señalar que de conformidad con lo dispuesto en los artículos 6°, 16, inciso segundo, y 25 de la ley N° 10.336, Organización y Atribuciones de la Contraloría General de la República, y 136 de la ley N° 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades, las corporaciones municipales se encuentran sujetas a la fiscalización de esta Contraloría General para los efectos de cautelar el uso y destino de sus recursos, el cumplimiento de sus fines, la regularidad de sus operaciones, y hacer efectivas las responsabilidades de sus directivos o empleados (aplica criterio contenido en el dictamen N° 32.410, de 2017, de esta Contraloría General). En dicho contexto, conforme ha resuelto la jurisprudencia administrativa de esta Entidad de Control, entre otros, en los dictámenes Nºs. 32.716, de 2002 y 16.073, de 2017, el artículo 136 de la aludida ley N° 18.695 amplió las atribuciones que tenía este Organismo respecto a las personas jurídicas de que se trata, al no distinguir la procedencia u origen de los recursos pertenecientes a ellas, según consta de su texto expreso, como asimismo de las actas de discusión del pertinente proyecto de ley, comprendiendo, por ende, no solo el control de las subvenciones o aportes de fondos fiscales que se otorguen por ley a título permanente, sino también de los ingresos propios y aquellos que por cualquier vía obtengan las entidades. Al respecto, cumple con informar a usted que la denuncia relativa al uso y destino de los recursos entregados a la COMDES para efectuar los pagos a los trabajadores de que se trata, será remitida a la Unidad Técnica de Control Externo de la Contraloría Regional de Antofagasta, con el objeto de que sea ponderada como insumo en el proceso de planificación de futuras fiscalizaciones a realizar por esa Sede Regional . Saluda atentamente a Ud., Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República