Dictamen N° 46030/2020

Nº E46030 Fecha: 26-X-2020 Se ha dirigido a esta Contraloría General don Rodrigo Quiroga Cortés, quién en representación del Consorcio Consultor R&Q - COWI Ltda., y en el marco del contrato de asesoría a la inspección fiscal de diseño y construcción del Puente Chacao, Región de Los Lagos, solicita un pronunciamiento que, en lo esencial, incide en determinar si resulta procedente reemplazar un profesional por otro que si bien no tiene igual calificación y experiencia que el incluido en su oferta, da cumplimiento a las exigencias que las bases establecían respecto del profesional de que se trata. Requerida la Dirección de Vialidad y la Fiscalía del Ministerio de Obras Públicas, solo ha informado la primera a través del oficio N° 2.219, de 2020. Sobre el particular, procede consignar que el artículo 67, inciso primero del decreto N° 48, de 1994, del Ministerio de Obras Públicas, que aprueba el Reglamento para la Contratación de Trabajos de Consultoría, prescribe que el consultor deberá hacer intervenir en los trabajos al personal individualizado en su Propuesta Técnica. El inciso tercero añade en lo que interesa, que si el consultor solicita un cambio de personal individualizado en su oferta técnica, deberá requerirlo y proponer la persona reemplazante, que también deberá tener “méritos similares o superiores al incluido en la oferta técnica”. Enseguida, que el inciso noveno del artículo 18 de las Bases de Concurso para la Asesoría a la Inspección Fiscal del contrato de Diseño y Construcción del Puente Chacao -aprobadas por la resolución N° 203, de 2013, de la Dirección General de Obras Públicas, modificadas por la resolución N° 9, de 2014, de esa misma repartición- establece que el profesional de reemplazo deberá tener “calificaciones y experiencia igual o superior” al profesional reemplazado. Como puede apreciarse, y teniendo presente que la jurisprudencia de esta Entidad de Control -contenida, entre otros, en los dictámenes N°s 65.769, de 2014, y 8.897, de 2020- ha sostenido que el principio de estricta sujeción a las bases resulta aplicable no sólo al desarrollo del proceso licitatorio, sino también a aquellas regulaciones de las bases aplicables durante la ejecución del respectivo contrato, es necesario destacar que tanto el reglamento citado como las bases de la especie establecieron una regla relativa al reemplazo de profesionales que se vincula a los requisitos que reunía el profesional que -dando cumplimiento a las exigencias mínimas de las bases- propuso el adjudicatario en su oferta. Es en ese contexto regulatorio que la jurisprudencia de esta Contraloría General, frente a reclamos concretos vinculados a reemplazos en los cuales el profesional reemplazante no cumplía con el requisito señalado ni se alegaba la concurrencia de circunstancias especiales calificadas -y luego de haber constatado la efectividad del reclamo-, ha sostenido la improcedencia del reemplazo respectivo (dictámenes Nos 8.537 y 27.036, ambos de 2019). Sin perjuicio de lo anterior, y a los efectos de dilucidar el problema planteado, procede examinar si en el caso que se analiza concurren elementos de interpretación que permitan, en el marco del referido principio y del de igualdad de los oferentes, sostener la admisibilidad de excepciones a esa regla. En ese orden de ideas, y siguiendo el criterio jurisprudencial consignado en el dictamen N° 30.968, de 2018, de este origen, resulta del caso, en primer término, definir si la experiencia específica que tenía el profesional ofertado fue relevante en la evaluación de su oferta, en términos tales que de haber presentado uno que reuniera la experiencia mínima exigida en las bases, no hubiera resultado adjudicado. Pues bien, revisado el respectivo proceso de evaluación se advierte que la aludida experiencia no fue decisiva en la adjudicación, de lo que se sigue que una excepción en la exigencia que se analiza no vulneraría por sí misma el principio de igualdad de los oferentes que fueron evaluados. Por otra parte, en el artículo 18 de las bases, citado, se establece que el consultor podrá solicitar a la Dirección de Vialidad el cambio de personal por razones debidamente justificadas y excepcionales, las que deberán expresarse claramente en la solicitud, y que la Dirección de Vialidad debe pronunciarse en un plazo máximo de 5 días. La existencia de un procedimiento como el descrito, importa que es la Administración la que, en base a una ponderación de las circunstancias de hecho alegadas decide si da lugar o no a la petición, sin que ese procedimiento establezca una limitante en orden a que las justificaciones que efectúa el consultor no puedan referirse a las características del profesional reemplazante. Debe recordarse, además, que acorde al artículo 18, citado, es de responsabilidad exclusiva del oferente la determinación del personal de la asesoría, con los mínimos establecidos por las bases; que hay otras disposiciones en las bases que regulan el reemplazo de profesionales -como son los de carácter temporal y aquel que requiere solo la autorización del inspector fiscal- en que no se exige la regla en comento, y que el reemplazo es un aspecto que debe ser considerado al momento de la calificación de los trabajos de la consultoría una vez terminada. En ese contexto, es dable destacar la regla interpretativa que contienen las propias bases en su artículo 6, en cuanto señala que para determinar el sentido y alcance de los documentos del contrato estos tendrán el orden de prelación que indica, debiendo procurarse una interpretación armónica de los mismos. Pues bien, ese orden de prelación ubica a las bases de licitación en segundo lugar, mientras que la oferta del consultor -que, en lo que interesa, individualiza al profesional que ahora se pretende reemplazar y contiene la documentación que acredita su experiencia- se consigna en cuarto lugar. Siendo así, ante circunstancias que dificulten severamente el cumplimiento de la regla en comento -que si bien está consignada en las bases se vincula, sin embargo, con el contenido de la oferta del adjudicatario-, resulta coherente con una interpretación armónica sobre su sentido y alcance -y considerando los aspectos que se han expresado precedentemente-, entender que ella admite la posibilidad de excepciones en situaciones muy calificadas. En consecuencia, y en mérito de lo expuesto, cabe concluir que el marco de la regulación del contrato de asesoría de que se trata puede admitir que un profesional sea cambiado por otro que no tenga la misma calificación y experiencia del reemplazado, en la medida que ello no hubiese afectado la adjudicación en los términos antes indicados, que el reemplazante reúna los requisitos mínimos fijados en las bases para el respectivo profesional y que la Dirección de Vialidad así lo resuelva de manera fundada y en base a circunstancias especialmente calificadas que incidan de manera efectiva en el reemplazo. En este último sentido no corresponde, por tanto, que sea esta Entidad de Control la que se pronuncie sobre el fondo de la petición de reemplazo del profesional de que se trata, si se considera que el artículo 67 del reglamento citado, en relación con el artículo 18 de las bases, también citado, entregan esa decisión a la Dirección de Vialidad, sin perjuicio, por cierto, del control previo de legalidad que esta Entidad de Control, en su oportunidad, realice respecto del acto administrativo que apruebe la liquidación del contrato de consultoría, en su caso, y del ejercicio de sus otras facultades fiscalizadoras. Saluda atentamente a Ud., JORGE BERMÚDEZ SOTO Contralor General de la República