Dictamen N° 46418/2015

N° 46.418 Fecha: 10-VI-2015 Se ha dirigido a esta Contraloría General don Ignacio Antonio Olaeta Undabarrena, consultando si se ajustó a derecho la resolución exenta N° 1.405, de 2014, del Ministerio del Medio Ambiente, que aplicó una multa a la empresa Setec Ltda., por el retraso en el plazo convenido de entrega de un equipo fotómetro de ozono para esa institución, suministro que fue licitado públicamente mediante el ID 608897-89-LE14. Manifiesta que la entrega extemporánea del equipo fue consecuencia de que Setec Ltda. tuvo que adquirir el fotómetro a una empresa extranjera, la cual a su vez lo habría remitido tardíamente como consecuencia de inconvenientes de carácter técnico. Dado lo anterior, Setec Ltda. habría mantenido informado al ministerio de las mencionadas circunstancias que, en su concepto, configuraban caso fortuito o fuerza mayor que lo eximían de la aplicación de multas, lo que no fue evaluado por el ministerio al resolver su presentación. Requerido de informe, el Ministerio del Medio Ambiente manifiesta, en síntesis, que ante el retardo en la entrega del equipo licitado, inició el procedimiento de aplicación de multas previsto en el pliego de condiciones, el cual contemplaba una etapa de descargos de parte del adjudicado, cuyos argumentos no fueron acogidos. Lo anterior, se funda en que los inconvenientes alegados por el proveedor no constituyen caso fortuito o fuerza mayor, sino que debieron ser ponderados al momento de presentar la oferta, máxime si se encontraba en pleno conocimiento de que el fotómetro sería adquirido a un proveedor extranjero, por lo que no se justifica que el equipo haya sido entregado dos meses después de lo convenido. Sobre el particular, la resolución exenta N° 522, de 2014, del Ministerio del Medio Ambiente que aprobó las bases de licitación pública para la adquisición del referido instrumento, en su N° 22 establece que si el proveedor contratado no cumple lo convenido en los plazos indicados en las bases, sin causa justificada, a juicio de la Subsecretaría del Medio Ambiente, ésta quedará facultada para cobrar una multa por cada día de atraso, sin perjuicio de poner término anticipado del contrato. El inciso segundo del mismo número señala que las multas se aplicarán siempre que el incumplimiento no haya sido calificado como consecuencia de caso fortuito o fuerza mayor, y el inciso tercero establece un procedimiento de aplicación de dicha sanción, previendo que con posterioridad a la notificación, el proveedor podrá formular sus descargos dentro de quinto día hábil. Ahora bien, de los antecedentes acompañados, se observa que la oferta de Setec Ltda. comprometió un plazo de entrega de no más de 45 días corridos y que ese ítem fue determinante para que resultara finalmente adjudicada, pese a no ser la más económica en relación con los otros participantes. Enseguida, tomando en consideración la fecha de emisión de la orden de compra, el producto debió haber sido entregado al ministerio a más tardar el día 12 de septiembre de 2014. Sin embargo, la entrega efectiva se verificó el 2 de diciembre del mismo año. En razón de ello, la entidad licitante, con fecha 10 de diciembre de 2014 inició el referido procedimiento de aplicación de multa, notificando a la empresa para que efectuare sus descargos, los cuales fueron presentados oportunamente, con los argumentos ya indicados por el recurrente. La decisión final fue emitida mediante la resolución impugnada, que si bien señala que los argumentos expresados por el adjudicatario no permitieron acreditar la existencia de caso fortuito o fuerza mayor que lo eximiera de la sanción, no pondera los argumentos planteados por el proveedor en su reclamo ni expresa los fundamentos por los cuales estima que no se configura el mencionado caso fortuito o fuerza mayor, los que sí se manifestaron en el informe emitido a esta Contraloría General. En consecuencia, en virtud de lo previsto en los artículos 13, inciso segundo de la ley N° 18.575, y artículos 11 y 16 de la ley N° 19.880, corresponde que esa Cartera de Estado complemente su resolución exenta N° 1.405, de 2014, expresando los motivos por los cuales resolvió aplicar la multa, desestimando la configuración de caso fortuito o fuerza mayor, en el plazo de 30 días hábiles, informando de ello a esta Contraloría General. Finalmente, se hace presente que para efectuar el pago de una multa como la que se analiza, no corresponde la emisión de una nota de crédito, como se le señaló al proveedor en el memorándum N° 677, de 2014, de la División de Calidad del Aire de esa Cartera de Estado, pues la suma que se adeude por aquel concepto, no constituye una modificación del precio ni corresponde a operaciones gravadas con el impuesto al valor agregado (aplica criterio de dictamen N° 75.953, de 2013). Transcríbase al interesado. Saluda atentamente a Ud. Patricia Arriagada Villouta Contralor General de la República Subrogante