Dictamen N° 46540/2020

Nº E46540 Fecha: 27-X-2020 La II Contraloría Regional Metropolitana de Santiago ha remitido una presentación de la Municipalidad de Chimbarongo, en virtud de la cual solicita un pronunciamiento acerca de la posibilidad de mejorar la base de remuneraciones de los asistentes de la educación que se desempeñan en los establecimientos dependientes de la entidad edilicia, luego de haber dado cumplimiento a la obligación de informar al Ministerio de Educación sobre las remuneraciones de los mencionados funcionarios, en virtud de lo previsto en el párrafo 5° de las disposiciones transitorias de la ley N° 21.040. Asimismo, la diputada doña Alejandra Sepúlveda Orbenes, requiere que esta Entidad de Control emita la respuesta solicitada por dicha entidad edilicia. En su informe, el Ministerio de Educación manifestó su opinión acerca de la materia consultada. Sobre el particular, cabe señalar que el artículo cuarto transitorio de la ley N° 21.040, que crea el Sistema de Educación Pública, señala que el traspaso del servicio educacional que prestan las municipalidades a los Servicios Locales de Educación Pública, se efectuará en la oportunidad, forma y condiciones que se establecen en sus disposiciones transitorias. Para tales fines, el párrafo 5° de las aludidas disposiciones transitorias -denominado “Del procedimiento de traspaso del servicio educacional”-, en su artículo vigésimo primero, impone a las municipalidades la obligación de entregar al Ministerio de Educación toda la información que sea necesaria para el adecuado traspaso, con una anticipación de al menos seis meses antes de la entrada en funcionamiento del Servicio Local al cual deban traspasar el servicio educacional. En lo concerniente a los asistentes de la educación, dispone que deberá enviarse una nómina de ese personal, que incluya el respectivo régimen legal y/o contractual, precisando el nombre, función que realiza, antigüedad, lugar en que se desempeña, situación previsional, remuneración desagregada y las asignaciones que le correspondan percibir, entre otros antecedentes. Enseguida, la citada norma transitoria agrega que la información contenida en este decreto, en relación con las remuneraciones y asignaciones del personal indicadas en este, será la utilizada para los efectos del traspaso señalado en el artículo cuadragésimo primero transitorio de esta ley, respecto del personal considerado en dicho decreto; y en particular, para la protección otorgada en el artículo cuadragésimo segundo transitorio, sin perjuicio de los reajustes que se establezcan, de conformidad a la ley. Dicha protección, establecida en el inciso final del referido artículo cuadragésimo segundo transitorio -incorporado por el artículo 7°, N° 2, de la ley N° 21.152-, dispone que solo le serán oponibles a los Servicios Locales de Educación Pública las condiciones pactadas con anterioridad a seis meses contados desde la fecha en que se haga efectivo el traspaso del personal de que trata este párrafo. En caso de que el Presidente de la República ejerza la facultad establecida en el inciso cuarto del artículo sexto transitorio, podrá establecer un plazo menor. Así entonces, para atender la consulta planteada, se debe tener en consideración que si bien el ordenamiento que regula la materia dispuso un límite para remitir la información sobre las remuneraciones de los servidores que serán traspasados, posteriormente se incorporó una norma de protección que ampararía los acuerdos que estos alcancen aún después del cumplimiento de tal obligación, atendido el lapso que se estableció para hacerlos oponibles a los respectivos servicios locales. Pues bien, en relación con dicho contexto normativo, se debe tener presente lo dispuesto en el dictamen N° 30.959, de 2018, el que señaló refiriéndose al procedimiento de traspaso, que la voluntad del legislador fue conferir certeza jurídica acerca de las condiciones en que se verificaría este, interpretación que refuerza el mensaje con que se dio inicio a la tramitación del proyecto de la ley N° 21.040, en el cual se consignó el propósito de “facilitar la instalación de los futuros Servicios Locales” y su funcionamiento. Sobre este mismo punto, y durante la tramitación de la ley N° 21.152 -que introdujo las mencionadas modificaciones a la ley N° 21.040-, se expresaron los mismos argumentos, además de la necesidad de proteger los derechos laborales de los empleados traspasados y cuidar los recursos de los respectivos servicios locales. Precisado lo anterior, es del caso anotar que la disposición que permite oponer a los Servicios Locales de Educación Pública aquello que se pacte hasta seis meses antes del traspaso, está contenida en una norma referida a la protección de derechos del personal -en virtud de la cual el traspaso no podrá significar disminución de remuneraciones ni pérdida de derechos adquiridos, entre otras prerrogativas-, razón por la cual dicha posibilidad constituye una garantía para los servidores que podrían verse perjudicados con motivo de esa medida. En ese mismo sentido, cabe agregar que dicha garantía fue incorporada con posterioridad al establecimiento de la obligación de informar al Ministerio de Educación, y opera, como se anotó, aún después del cumplimiento de ese imperativo. Por lo tanto, si se llevan a cabo los eventuales pactos hasta seis meses antes del traspaso, su contenido es objeto de la mencionada protección, sin que obste a ello la información que se haya remitido al aludido ministerio acerca de las remuneraciones de los servidores que serán traspasados, la que constituye un antecedente referencial para determinar el objeto de la misma. En consecuencia, no se advierten inconvenientes en que se pacten modificaciones contractuales luego del envío de la documentación en comento, en la medida que se hayan suscrito antes de los seis meses previos al traspaso. Sin perjuicio de lo anterior, corresponde hacer presente que las alteraciones contractuales que se pacten entre los servidores que serán traspasados y la respectiva municipalidad, no solo deben cumplir con los requisitos que la normativa legal contemple y con la jurisprudencia administrativa de esta Contraloría General, sino que, además, no pueden significar una desviación de poder que tenga por objeto aumentar de manera injustificada los emolumentos que estos perciban y así mejorar sus condiciones con miras al próximo traspaso. Compleméntese, en lo pertinente, el dictamen N° 30.959, de 2018, de este origen. Saluda atentamente a Ud. JORGE BERMÚDEZ SOTO Contralor General de la República