Dictamen N° 46791/2016

N° 46.791 Fecha: 24-VI-2016 Se han dirigido a esta Contraloría General los señores Miguel Ernesto Vargas Venegas, Patricio Reyes Morel, José Tomás Reyes Alegría y Sergio González Camilo, en representación de las sociedades que singularizan, solicitando un pronunciamiento sobre la legalidad de la resolución exenta N° 7.128, de 2015, del Comando de Apoyo a la Fuerza del Ejército de Chile, mediante la cual se asigna por trato directo a la empresa que se indica la adquisición de las especies que se detallan en el anexo 1 de ese acto administrativo. Exponen los recurrentes que la adquisición debió aprobarse mediante un decreto supremo; que en el documento cuestionado no aparece señalada la facultad o mandato de la persona o institución que representa al Gobierno de Chile; que en este caso no se configurarían las causales que permiten suscribir un trato directo; y que no procedería considerar como Gobierno a la empresa con la que se pretende contratar. Añaden que la modalidad de contratación empleada pone en riesgo el patrimonio fiscal y la calidad de los bienes que se intenta adquirir, ya que no se han efectuado exigencias relacionadas con la calidad de los productos; garantías por seriedad de la oferta, por fiel cumplimiento del contrato y por anticipos; plazos de entrega y multas por atraso. Requerido su parecer, el Ejército de Chile informó, en síntesis, que la adquisición en comento se efectuó acorde con la autorización otorgada a través del decreto reservado N° 40, de 2015, del Ministerio de Defensa Nacional, y se ajustó a lo dispuesto en el artículo 29, N° 4), del decreto N° 124, de 2004, de esa Secretaría de Estado, Reglamento Complementario de la ley N° 7.144, y que de los antecedentes tenidos a la vista aparece que la empresa mencionada pertenece al Gobierno de China. Agrega que el contrato se encuentra en etapa de negociación para los efectos de determinar la forma de garantizar la adquisición, fijar los plazos de entrega y regular las situaciones que constituirán incumplimiento y, por ende, darán origen a la aplicación de multas. Indica, además, que para verificar la calidad de los elementos a comprar se solicitará al proveedor una muestra con su respectivo informe, el que deberá ser verificado por el Instituto de Investigaciones y Control de Calidad del Ejército. Por su parte, requerido informe al Ministerio de Defensa Nacional éste señaló que no cuenta con más antecedentes que los proporcionados por el Ejército de Chile, sin emitir la opinión solicitada. Sobre el particular, en primer término y en lo que dice relación con las facultades de la referida institución castrense para efectuar la adquisición en comento, es necesario anotar que el artículo 3°, letra d), de la ley N° 20.424, establece que corresponde al Ministerio de Defensa Nacional asignar y administrar los recursos que corresponda en conformidad a la ley. También le incumbe, acorde con la letra g), de ese precepto supervisar, sin perjuicio de las facultades del Ministerio de Hacienda, la inversión de los recursos asignados a los organismos, servicios e instituciones del sector defensa, atribución que se reitera en el artículo 33, inciso primero, de ese cuerpo legal. Enseguida, que el decreto reservado N° 40, de 2015, del Ministerio de Defensa Nacional, autorizó al Comandante en Jefe del Ejército para invertir la suma que se indica para la adquisición de las especies que se singularizan con cargo a los recursos de la ley N° 13.196, y facultó a esa autoridad para que por intermedio de los funcionarios que se mencionan suscribiera los documentos tendientes a concretar dicha autorización. En este contexto, procede consignar que el Ejército de Chile cuenta con la autorización exigida por la normativa pertinente para los efectos de llevar a cabo la adquisición de los bienes a que se refiere la presentación del rubro. Sin perjuicio de lo anterior, cabe resaltar que -en conformidad con lo dispuesto en los artículos 3°, letra g), y 33, inciso primero, de la ley N° 20.424- una vez asignados los recursos corresponde al Ministerio de Defensa Nacional supervisar la correcta inversión de los mismos, lo que implica, entre otros aspectos, que ello se haga conforme a la normativa legal y reglamentaria aplicable. En segundo lugar, en lo que se refiere al procedimiento utilizado para la adquisición, es necesario tener en cuenta que el artículo 23, del referido decreto N° 124, de 2004, vigente en virtud de lo dispuesto en el artículo 3° transitorio de la ley N° 20.424, dispone que toda inversión o adquisición que sea financiada sólo con los recursos de que dispone el Consejo para los fines de la Ley N° 7.144 -actualmente derogada-, deberá ser autorizada mediante decreto supremo reservado, exento de toma de razón y refrendación. El artículo 26 de ese reglamento establece que a los contratos administrativos se le aplicarán los sistemas previstos en el artículo 9° de la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado y las demás disposiciones contenidas en el presente reglamento. Además, el artículo 29, N° 4), de ese decreto señala que podrá eximirse una inversión o adquisición del trámite de propuesta pública o privada, entre otros casos, cuando las adquisiciones se contraten de gobierno a gobierno. Por su parte, el artículo 30, inciso primero, N° 3, previene que en el trato directo o trato o contratación directa para efectuar una adquisición, se solicitará cotizaciones escritas por lo menos a tres proveedores o empresas comerciales, dejándose constancia de las ofertas presentadas. Luego, las contrataciones que realice el Ejército de Chile con cargo a los recursos de la Ley del Cobre deben efectuarse, por regla general, previa propuesta pública, como lo previene el artículo 9° de la ley N° 18.575, pudiendo la autoridad eximir una adquisición de ese trámite en los casos previstos en artículo 29 del citado reglamento, lo que deberá hacer fundadamente, dejando constancia de los antecedentes respectivos, como lo exige el inciso segundo de este último precepto. Al efecto, la jurisprudencia administrativa ha precisado que dado el carácter excepcional de esta modalidad se requiere una demostración efectiva y documentada de los motivos que justifican su procedencia (aplica dictamen N° 5.432, de 2015). Ahora bien, de los antecedentes tenidos a la vista aparece que en la especie aún no se ha celebrado la contratación vía trato directo para la provisión de los bienes que mencionan los solicitantes en su presentación. En efecto, la resolución exenta cuestionada únicamente asigna a la empresa que singulariza la adquisición de los productos detallados en su anexo N° 1, invocando para tal fin la causal contemplada en el artículo 29, N° 4, del decreto N° 124, de 2004, y ordena la suscripción del correspondiente contrato de compraventa. En este orden de ideas, es necesario hacer presente que dicho acto administrativo se limita a señalar la causal de trato directo y la pertinencia de contratar con la empresa aludida, sin que señale los fundamentos ni los antecedentes que se tuvieron en cuenta para eximir la compra de la regla general que rige a las Fuerzas Armadas en materia de contratación administrativa, esto es, la propuesta pública. Igualmente, no consta que el Ejército haya dado cumplimiento a lo previsto en el artículo 30, inciso primero, N° 3, del decreto N° 124, citado, ya que no se han acompañado las cotizaciones que debieron solicitarse en conformidad con lo establecido en ese precepto. Además, cabe resaltar que de conformidad con lo establecido en el artículo 47 del decreto N° 124, los artículos que requieran análisis de calidad deberán estar sujetos a las respectivas especificaciones técnicas del producto entregadas por el proveedor, requeridas por las instituciones y verificadas por éstas, lo que no se aprecia que se haya cumplido en este caso, ya que no existe constancia de ello en la referida resolución exenta ni en los demás antecedentes remitidos por el Ejército de Chile. Lo anterior es especialmente relevante si se considera que en la resolución cuestionada ya viene determinado el valor a pagar y los productos a adquirir, sin que pueda verificarse que la calidad de éstos efectivamente se corresponda con el precio pactado respecto de cada uno de ellos. En consecuencia, en mérito de lo expuesto, es menester concluir que el Ejército de Chile deberá adoptar las medidas tendientes a subsanar las omisiones relacionadas con la justificación para eximir la compra cuestionada del trámite de propuesta pública, con la inexistencia de cotizaciones y con la falta de especificaciones técnicas de los productos que se pretende adquirir. En tercer lugar, en lo que se refiere a las garantías por seriedad de la oferta, fiel cumplimiento del contrato y anticipos, plazos de entrega y multas por atraso, cabe señalar que, atendido que no se ha suscrito el contrato no resulta posible abordar esas materias, pues deben ser definidas por las partes en la negociación que lleven a cabo previo a la celebración del trato directo e incorporadas en el convenio que se celebre al efecto, una vez subsanados los defectos anotados previamente. En cuarto lugar, en lo relativo a la autoridad facultada para celebrar el contrato que pueda originarse en virtud de una contratación de gobierno a gobierno y a aquella que le corresponde dictar el acto administrativo que lo apruebe, cabe consignar que son aspectos que deben ser resueltos al momento en que deban realizarse esos trámites, debiendo ajustarse los intervinientes a las disposiciones legales y reglamentarias que les resulten aplicables. En cuanto a la acreditación de las atribuciones de la empresa aludida para celebrar el convenio en representación del respectivo gobierno ello deberá efectuarse al momento de suscribir el mismo, considerando los antecedentes emitidos por las autoridades competentes del respectivo país. Por último, se estima del caso hacer presente que cuando esta Contraloría General requiere a un organismo público para que emita un informe jurídico sobre materias de su competencia, es preciso que éste emita su parecer sobre el particular, no bastando dar por respondida la respectiva solicitud con los antecedentes proporcionados por otra repartición pública, como lo hizo en esta ocasión el Ministerio de Defensa Nacional. Transcríbase al Ministerio de Defensa Nacional, a la División de Auditoría Administrativa de esta Contraloría General y a los interesados. Saluda atentamente a Ud., Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República