Dictamen N° 470/2016

N° 470 Fecha: 5-I-2016 Se ha dirigido a esta Contraloría General el señor Víctor Amado Herrera, en representación de Dimensión S.A. reclamando en contra de la Municipalidad de Peñalolén por negarse a efectuar un aumento de los contratos de “Servicio de recolección de residuos sólidos domiciliarios en la comuna de Peñalolén y su transporte a disposición final” y de “Servicio de recolección de ferias libres y persas en la comuna de Peñalolén y su trasporte a disposición final” pese a que se le ha comunicado la existencia de un error en el tonelaje establecido en las bases de las licitaciones de los mencionados acuerdos de voluntades y el volumen real de residuos existentes. Requerido de informe, el anotado municipio indicó, en síntesis, que en ambas licitaciones las bases dispusieron que el contrato sería a suma alzada con estados de pago mensuales, sin considerarse en ellos los aumentos solicitados en razón de que no procedía dada la naturaleza de las mencionadas convenciones. Agrega, que la información respecto de los tonelajes de residuos entregada a los oferentes se basó en los datos proporcionados por la empresa que anteriormente prestaba el servicio, y respaldada con los antecedentes entregados por el Relleno Sanitario Proactiva S.A., que administra el lugar de disposición. Sobre el particular, el artículo 66, inciso segundo, de la ley N° 18.695, dispone que el procedimiento administrativo de otorgamiento de concesiones para la prestación de servicios por esas entidades se ajustará a las normas de la ley N° 19.886 y su reglamento, salvo la excepción que indica. Ahora bien, en conformidad con lo dispuesto en el artículo 9° de la ley N° 18.575, la regulación de los procedimientos concursales convocados por esta se rigen por los principios de libre concurrencia de los oferentes al llamado administrativo y de igualdad ante las bases que reglan el contrato. Asimismo, según lo indica el artículo 10, inciso tercero, de la aludida ley N° 19.886, los procedimientos de licitación se realizarán con estricta sujeción, de los participantes y de la entidad convocante, a las bases administrativas y técnicas que la regulen. A su vez, es útil precisar que de acuerdo a lo prescrito en el artículo 13 del mismo texto legal, y en el artículo 77 de su reglamento, contenido en el decreto N° 250, de 2004, del Ministerio de Hacienda, resulta admisible la modificación de los contratos administrativos regulados por esa normativa, sin embargo ello solo procede en las situaciones que expresamente allí se señalan, dentro de las cuales se encuentran aquellas establecidas en las bases de la licitación o en la respectiva convención. En este sentido, de conformidad con lo señalado en los dictámenes N°s. 37.462, de 2008, y 43.804, de 2013, los preceptos que dispongan la alternativa de modificar los contratos deben interpretarse en estricta armonía con las normas legales y reglamentarias que conciernen a los elementos esenciales que deben considerarse en las bases de licitación y a las reglas sustantivas inherentes a esta última, y teniendo presente que por la vía de la variación de las convenciones no puede alterarse la cabal aplicación de los principios de estricta sujeción al pliego de condiciones y de igualdad de los oferentes. En concordancia con lo expresado, es posible advertir que tanto la entidad edilicia licitante como los participantes y adjudicatarios de una propuesta pública se encuentran vinculados por las condiciones que fueron previstas en las bases respectivas, no estando facultados para modificarlas por su libre acuerdo, sino que solo en la forma establecida para ese efecto (aplica dictamen N° 51.670, de 2011). Ahora bien, en la especie, de acuerdo con los antecedentes tenidos a la vista consta que en las bases de la licitación denominada “Servicio de recolección de residuos sólidos domiciliarios en la comuna de Peñalolén y su transporte a disposición final” no se estipuló la posibilidad de aumentar o disminuir el contrato de que se trata. Asimismo, de las consultas y respuestas formuladas durante el proceso se verifica que un oferente solicitó “incorporar al Reajuste de Contrato la variable aumento o disminución de toneladas recolectadas al año”, lo cual fue negado por la entidad licitante. Luego, dado que en las bases administrativas y técnicas no se previó la posibilidad de realizar el aumento que se requiere por la recurrente, es dable concluir que la Municipalidad de Peñalolén se ajustó a derecho al negarse a ampliar el convenio en comento. Enseguida, respecto de la licitación “Servicio de recolección de ferias libres y persas en la comuna de Peñalolén y su transporte a disposición final”, cabe señalar que el punto 6.6 del pliego de condiciones en estudio estableció expresamente la ampliación y disminución de la convención, indicándose que “en casos extraordinarios o de fuerza mayor, tales como, creación o eliminación de alguna feria, aumento o disminución significativa del número de puestos, catástrofes u otros, que incidan o afecten directamente el servicio en su frecuencia, horarios y calidad, las partes podrán acordar un aumento o disminución del contrato, de hasta un 20% del contrato original”. Como es posible advertir de lo anotado precedentemente, si bien las citadas bases administrativas contemplaron la posibilidad de ampliar el contrato original, debe colegirse de su tenor expreso, que ello procedía únicamente en la medida que dicha modificación tuviera como antecedente casos extraordinarios o de fuerza mayor que incidan o afecten directamente el servicio en su frecuencia, horarios y calidad. Al respecto, es necesario hacer presente que, de conformidad con el criterio contenido en el dictamen N° 21.499, de 2013, le corresponde a la Administración activa evaluar en cada situación si se cumplen las condiciones para calificar los acontecimientos de casos extraordinarios o fuerza mayor, lo que justificaría el aumento del convenio de que se trata, debiendo, en todo caso, ser fundado dicho acto. En consecuencia, en atención a que de conformidad con lo indicado por la empresa recurrente, la Municipalidad de Peñalolén evaluó las circunstancias alegadas por el reclamante para efectos de determinar si se configuraba una causal que autorizara el aumento del contrato, concluyendo que ello no procedía, esta Contraloría General entiende que esa entidad edilicia se ajustó a derecho al negarse al requerimiento formulado por el interesado. Transcríbase a la Municipalidad de Peñalolén. Saluda atentamente a Ud. Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República