Dictamen N° 43804/2013

N° 43.804 Fecha : 09-VII-2013 Se ha dirigido a esta Contraloría General la Municipalidad de Conchalí, solicitando un pronunciamiento acerca de la legalidad de la ampliación del contrato de Concesión de los Servicios de Recolección de Residuos Sólidos Domiciliarios y Concesión de los Servicios de Recolección de Residuos de Ferias Libres en esa comuna, suscrito en las condiciones que indica, con la empresa Aseo Urbano y Áreas Verdes Transfich Limitada. Por su parte, los concejales de la mencionada entidad edilicia, doña Paulina Rodríguez Gómez y don Máximo Pavéz Cantillana, consultan acerca de la legalidad del procedimiento adoptado por el municipio en la materia, por cuanto luego de haberse ampliado el contrato de que se trata, la autoridad alcaldicia se ha negado a cumplir tal modificación. Sobre el particular, cabe indicar, como cuestión previa, que mediante el decreto alcaldicio N° 675, de 2012, fue adjudicada la licitación pública convocada para la concesión antes especificada, a la aludida empresa, siendo suscrito el correspondiente contrato con fecha 4 de mayo del mismo año, y aprobado este por el decreto alcaldicio N° 1.034, de 25 de junio de la misma anualidad. Luego, con fecha 12 de septiembre de 2012, se celebró la ampliación del contrato de la especie -invocando lo dispuesto en las respectivas bases administrativas y previo acuerdo del concejo municipal-, aprobado mediante el decreto alcaldicio N° 1.616, con el objeto de entregar en comodato a la población, el total de 16.000 contenedores de basura, obligándose el municipio a pagar a la sociedad adjudicataria, por dicho concepto, la suma de 922,0070 unidades de fomento mensuales. En relación con la materia, es útil señalar que el artículo 66, inciso segundo, de la ley N° 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades, dispone que el procedimiento administrativo de otorgamiento de concesiones para la prestación de servicios por esas entidades se ajustará a las normas de la ley N° 19.886, de Bases sobre Contratos Administrativos de Suministro y Prestación de Servicios y su reglamento, salvo la excepción que indica. Es dable tener presente que en conformidad con lo dispuesto en el artículo 9° de la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, la regulación de los procedimientos concursales convocados por esta se rigen por los principios de libre concurrencia de los oferentes al llamado administrativo y de igualdad ante las bases que regulan el contrato. Asimismo, según lo indica el artículo 10, inciso tercero, de la aludida ley N° 19.886, los procedimientos de licitación se realizarán con estricta sujeción, de los participantes y de la entidad licitante, a las bases administrativas y técnicas que la regulen. A su vez, es útil precisar que de acuerdo a lo establecido en el artículo 13 del mismo texto legal, y en el artículo 77 de su reglamento, contenido en el decreto N° 250, de 2004, del Ministerio de Hacienda, resulta admisible la modificación de los contratos administrativos regulados por esa normativa, sin embargo ello solo procede en las situaciones que expresamente allí se señalan, dentro de las cuales se encuentran aquellas establecidas en las respectivas bases de la licitación o en el contrato. En este sentido, la jurisprudencia administrativa de esta Entidad de Control ha señalado, a través del dictamen N° 37.462, de 2008, que las disposiciones que establezcan la alternativa de modificar los contratos, deben interpretarse en estricta armonía con las disposiciones legales y reglamentarias que conciernen a los elementos esenciales que deben considerarse en las bases de licitación y a las reglas sustantivas inherentes a esta última, y teniendo presente que por la vía de la modificación de los contratos no puede alterarse la cabal aplicación de los principios de estricta sujeción a las bases y de igualdad de los oferentes. En concordancia con lo expresado, es posible advertir que tanto el municipio licitante como los oferentes y adjudicatarios de una propuesta pública se encuentran vinculados por las condiciones que fueron previstas en las bases respectivas, no estando facultados para modificarlas por su libre acuerdo, sino que solo en la forma establecida para ese efecto (aplica dictamen N° 51.670, de 2011, de este origen). Ahora bien, en la especie, de acuerdo con los antecedentes recabados, cabe señalar que el procedimiento concursal de que se trata fue realizado a través del Portal Chilecompra, en conformidad con la normativa antes anotada, siendo debidamente publicadas las Bases Administrativas Generales y Especiales y las Especificaciones Técnicas correspondientes. Precisado lo anterior, es dable indicar en relación con la materia, que en el punto 11 de las mencionadas bases generales se contempló, expresamente y en lo que interesa, la posibilidad de modificar el servicio contratado, a solicitud de la unidad técnica, con el fin de aumentarlo hasta en un 30% de lo pactado inicialmente, debiendo estar relacionado dicho aumento con la incorporación de una mayor frecuencia y/o mayor número de contenedores en una zona del área que comprende la concesión. Es necesario agregar que en el punto 13.7., letra b), de las Bases Administrativas Especiales, se contempló la posibilidad de aumentar el servicio contratado en el porcentaje antes indicado, pero solo en relación con la extensión en el número de calles con retiro bajo la modalidad de contenedores, originada por demandas de los vecinos de estas calles por motivos sanitarios, precisando que tales servicios serán proporcionados en los mismos términos que los establecidos en el contrato respectivo. Como es posible advertir de lo anotado precedentemente, si bien las citadas bases administrativas, tanto generales como especiales, contemplaron la posibilidad de ampliar el contrato original, debe colegirse de su tenor expreso, que ello procedía únicamente en la medida que dicha modificación tuviera por finalidad aumentar la frecuencia del servicio prestado o la extensión en el número de calles con retiro bajo la modalidad de contenedores. Reafirma el criterio antes referido, lo dispuesto en el punto 1.3.4.2. de las Especificaciones Técnicas de la licitación, donde se indica que en sectores con alta concentración de pasajes estrechos se deberá apoyar el servicio de recolección de residuos con lutocares o contenedores de 400 litros, además de la existencia permanente de diez contenedores de 400 litros y ochenta de 1.000 litros, estableciendo la posibilidad de efectuar modificaciones no sustanciales, por parte de la municipalidad, a la modalidad de recolección por tales receptáculos. Pues bien, en la situación de la especie, se observa que el Jefe del Departamento de Aseo solicitó -a través del oficio N° 2.900/533/12, de 6 de agosto de 2012- a la sociedad Aseo Urbano y Áreas Verdes Transfich Limitada, cotizar la implementación de 16.000 contenedores de basura de 120 litros cada uno, para ser instalados en igual número de domicilios, tasación que fue posteriormente entregada al municipio, contemplando la entrega de los mismos por el monto total de $ 20.800.000.- mensuales, durante 46 meses, propuesta que fue aprobada por el concejo municipal, según consta del acta de la sesión extraordinaria de fecha 30 de agosto de la anualidad indicada, y posteriormente suscrita la ampliación del contrato de la especie, comprometiéndose la entidad edilicia al pago adicional de la suma antes referida. Así, la extensión del convenio de que se trata consistió únicamente en la obligación, por parte de la empresa adjudicataria, de entregar los aludidos contenedores por la suma antes anotada, sin que implicara dicho acuerdo un aumento de la frecuencia o de la extensión del número de calles con retiro bajo la modalidad de contenedores a que se refiere el convenio original, únicos presupuestos previstos en el contrato, sus bases administrativas y especificaciones técnicas, para que resultara procedente una alteración del mismo. En efecto, por una parte, la incorporación de nuevos contenedores en la prestación del servicio contratado no se vincula con el aumento de frecuencia de este, según se desprende del tenor expreso de la ampliación del convenio y, por otra, tales elementos -además de tener distintas características de los contemplados para la prestación del servicio de recolección de residuos, toda vez que según el convenio original, aquellos deben ser de 400 y 1.000 litros-, tampoco se relacionan con la modalidad de retiro de residuos por esta vía. Por lo demás, en relación a aquellos contenedores a que se refiere el convenio original, es dable advertir -de acuerdo a la documentación acompañada y a lo expresado por el propio municipio- que estos son de propiedad de la empresa contratista, quien los emplea en la prestación del servicio de que se trata, en circunstancias que aquellos previstos en la ampliación del contrato son utilizados directamente por los usuarios de aquel en virtud de la entrega en comodato de estos. Cabe hacer presente, respecto de este punto, que en la extensión del convenio en análisis no se establece que el municipio adquiera la propiedad de los contenedores respectivos, motivo por el cual no aparece justificada su entrega, por parte de la autoridad alcaldicia, en comodato a los vecinos. Por último, es pertinente observar que la oferta presentada por la empresa adjudicataria a la licitación de que se trata contemplaba la existencia de noventa contenedores para uso municipal, en conformidad con lo señalado en las especificaciones técnicas, más cuatro de 10 m 3 , por lo que la ampliación del convenio excede, en todo caso, el 30% de lo contratado. En consecuencia, en atención a las consideraciones expresadas, es dable concluir que la ampliación del convenio en comento no se ha ajustado a derecho, toda vez que si bien se previó en las bases generales, especiales y especificaciones técnicas la posibilidad de modificar el contrato de que se trata, se advierte que ello fue en la medida que implicara, como se señaló anteriormente, el aumento de la frecuencia del servicio o de la extensión en el número de calles con retiro bajo la modalidad de contenedores, sin que se haya contemplado la posibilidad de alterar la modalidad de la prestación de dicho servicio, como sucedió en la situación en análisis, ya que ello constituye una modificación sustancial al contrato, que importa una infracción al principio de estricta sujeción a las bases administrativas que rige los procedimientos concursales, por lo que la municipalidad deberá adoptar las medidas pertinentes en orden a restablecer el imperio del derecho. No obstante lo anterior, es necesario hacer presente que, en la especie se verificaría una situación jurídica consolidada sobre la base de la confianza de los particulares en la actuación legítima de los órganos de la Administración -teniendo en especial consideración que un porcentaje de los contenedores ya ha sido entregado a la comunidad-, de manera tal que las consecuencias de dejar sin efecto la contratación de que se trata, no podrían afectar a los terceros de buena fe, circunstancias que la autoridad edilicia deberá ponderar en el evento que ejerza su potestad de invalidación contenida en el artículo 53 de la ley N° 19.880, que Establece Bases de los Procedimientos Administrativos que rigen los Actos de los Órganos de la Administración del Estado (aplica dictámenes N°s. 31.412 y 33.465, ambos de 2013, de este origen). En este sentido, cumple agregar, en cuanto a la obligación de la empresa contratista de entregar los contenedores de que se trata y el pago por los mismos, por parte de la municipalidad, según lo estipulado en la ampliación del contrato de la especie, que ello implica pronunciarse sobre una controversia relativa a la ejecución del contrato, situación que reviste carácter litigioso. Considerando lo anotado, y en atención a que en virtud de lo dispuesto en el inciso tercero del artículo 6° de la ley N° 10.336, de Organización y Atribuciones de la Contraloría General, esta Entidad de Control no puede intervenir ni informar en relación con los asuntos de esa naturaleza, corresponde que la situación planteada sea resuelta de común acuerdo entre las partes o bien sea sometida al conocimiento y resolución de los Tribunales de Justicia (aplica dictámenes N°s. 22.997, de 2009, y 18.900, de 2010, entre otros, de este origen). Finalmente, en relación a lo señalado por el municipio en el sentido que durante el pasado mes de octubre se entregaron en comodato contenedores de basura a determinados vecinos, siendo suscritos los respectivos contratos a nombre del anterior alcalde, en circunstancias que este no se encontraba en el ejercicio de sus funciones -en conformidad con lo establecido en el inciso tercero del artículo 107 de la ley N° 18.695- procede manifestar -con la prevención efectuada anteriormente en orden a que no se advierte con claridad que esa entidad edilicia tuviese la facultad de disponer de dichos bienes- que tal situación no se ajustó a derecho, toda vez que el edil de la época debía ser subrogado de acuerdo al procedimiento contemplado en el artículo 62, inciso primero, del mismo texto legal y, por lo tanto, haber sido firmados los contratos de que se trata por el funcionario a quien correspondía reemplazarlo, debiendo la autoridad alcaldicia, por lo tanto, disponer las providencias que resulten necesarias con el objeto de normalizar dichos instrumentos. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República