Dictamen N° 21499/2013

N° 21.499 Fecha: 10-IV-2013 Se ha dirigido a esta Contraloría General don Carlos Villalba Carmona, en representación de la empresa CVC S.A., solicitando un pronunciamiento acerca de la legalidad del decreto N° 1.620, de 2012, de la Municipalidad de La Granja, que resolvió terminar en forma anticipada, por retraso en la ejecución de los correspondientes trabajos, el contrato “Mejoramiento de Plazas Residenciales, comuna de La Granja”, suscrito con esa entidad edilicia en el marco de una licitación pública. Al respecto, el recurrente sostiene que el aludido retardo se habría producido por causas ajenas a su voluntad, tales como dificultades en la conformación de los equipos de trabajo por “escasez de mano de obra, especialmente en el sector de la construcción”; retraso en la entrega de materiales por parte de la empresa proveedora, y ausencia del correspondiente libro de obras en las faenas. Requerido al efecto, el referido municipio manifestó que se puso término anticipado al contrato en cuestión en atención al retraso en el avance de la ejecución de las obras por parte de dicha empresa, agregando que las circunstancias por las que se verificó ese retardo son imputables al contratista. Como cuestión previa, cabe indicar que las entidades edilicias, con arreglo a lo dispuesto en artículo 8°, inciso segundo, de la ley N° 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades, pueden, a fin de atender las necesidades de la comunidad local, celebrar contratos que impliquen la ejecución de acciones determinadas. Luego, si bien el contrato que interesa se relaciona con la ejecución de una obra pública, motivo por el cual, en virtud de lo preceptuado en el artículo 3°, letra e), de la ley N° 19.886, de Bases sobre Contratos Administrativos de Suministro y Prestación de Servicios, se encuentra, en principio, excluido de la aplicación este último texto legal, este rige supletoriamente en la especie, en atención a lo establecido en el inciso final de la mencionada disposición -en concordancia con el artículo 66, inciso primero, del mismo cuerpo normativo- y la inexistencia de una regulación especial respecto de obras municipales (aplica criterio contenido en el dictamen N° 3.004, de 2009, de este origen). Precisado lo anterior, cabe recordar que el artículo 13, letras b) y e), de la ley N° 19.886 -norma similar a la contenida en el artículo 77, N°s. 2 y 6, del decreto N° 250, de 2004, del Ministerio de Hacienda, reglamento de aquel texto legal-, dispone que los contratos administrativos podrán modificarse o terminarse anticipadamente, entre otras causales, por el incumplimiento grave de las obligaciones contraídas por el contratante y por las causales establecidas en las respectivas bases de la licitación o en el contrato. El inciso final del mismo precepto precisa que las resoluciones o decretos que dispongan tales medidas deberán ser fundadas. Al respecto, es necesario hacer presente que la jurisprudencia de esta Entidad Fiscalizadora ha manifestado, a través de los dictámenes N°s. 36.221, de 2009, y 56.027, de 2010, que le corresponde a la Administración activa evaluar en cada situación si el incumplimiento en que ha incurrido la contraparte en un contrato que haya suscrito, justifica poner término anticipado al convenio de que se trate, debiendo, en todo caso, el correspondiente acto ser fundado. Lo anterior, por cierto, no obsta a que este Organismo de Control, en virtud de lo establecido en los artículos 98 de la Constitución Política y 1°, 9°, 16 y 21 A de la ley N° 10.336, de Organización y Atribuciones de la Contraloría General, y 51 de la ley N° 18.695, se pronuncie sobre la juridicidad de las actuaciones de la Administración, con el objeto de velar, en actos como el de la especie, por el respeto a los principios fundamentales que rigen los procedimientos de licitación y las correspondientes contrataciones. En este sentido, cabe recordar que según lo establecido en el artículo 10, inciso tercero, de la ley N° 19.886, uno de los principios rectores de toda licitación regida por ese cuerpo normativo -como la que dio lugar a la contratación en comento-, lo constituye el de estricta sujeción, de los oferentes y de la entidad licitante, a las bases administrativas, las que integran el marco jurídico aplicable a los derechos y obligaciones de los contratantes, debiendo la Administración ceñirse, necesariamente, a sus reglas, a fin de respetar la legalidad y transparencia que deben primar en todos los contratos que celebre (aplica criterio contenido en el dictamen N° 46.126, de 2006, de esta Contraloría General). Precisado lo anterior, cabe señalar que el contrato “Mejoramiento de Plazas Residenciales, comuna de La Granja” fue adjudicado, previa licitación pública, a través del decreto N° 3.472, de 22 de noviembre de 2011, de la Municipalidad de La Granja, en su calidad de unidad técnica -en virtud del convenio mandato que celebrara con el Gobierno Regional Metropolitano de Santiago- a la empresa CVC S.A., por un plazo de ejecución de 150 días corridos a contar del acta de entrega de terreno -la que se extendió con fecha 27 de diciembre de dicho año- y con el objeto de mejorar 26 plazas de la comuna. Asimismo, es menester indicar que las bases administrativas generales, en su numeral 7.2, letra a), establecen como obligación del contratista “Dirigir, ejecutar, administrar la construcción y ejecución de los trabajos contratados, personalmente, ciñéndose estrictamente a los planos, especificaciones, normas y detalles en forma que permita la total y oportuna ejecución de las obras pactadas”. A su vez, el numeral 8.5 de las aludidas bases señala que “Cuando circunstancias especiales lo aconsejen, la Unidad Técnica podrá modificar el programa de trabajo (carta Gantt). También podrá modificarse este programa, a solicitud del Contratista, cuando su petición se fundamente en caso fortuito o fuerza mayor certificada por la Unidad Técnica. Si la modificación implica un aumento de plazo, deberá ser autorizada por el Mandante”. En tanto, el numeral 9.5 de las mismas bases dispone, en su párrafo cuarto, que cuando el atraso en la ejecución de la obra supere el 30% del plazo de esta última, se podrá poner término anticipado al contrato y/o hacer efectivas las garantías que estuvieren constituidas, sin perjuicio de las demás acciones legales que fueren procedentes. Por su parte, el numeral 11.1, letras h) y k), de las bases administrativas generales, previene que se dará término anticipado al contrato si el contratista ha hecho abandono de las obras o ha disminuido el ritmo de trabajo a un extremo que, a juicio de la unidad técnica, equivalga a un abandono de las mismas; no está ejecutando las obras de acuerdo al contrato o, en forma reiterada o flagrante, no cumple con las obligaciones estipuladas. Ahora bien, cabe anotar que acorde con los antecedentes tenidos a la vista, transcurridos cuatro meses -de los cinco que estipula el contrato- la obra llevaba recién un avance de 26,78%, que a la fecha de término del contrato las obras realizadas no se encontraban en condiciones de ser recibidas y que quedaba pendiente un saldo de 15 plazas por intervenir, no constando que se hubiesen disminuido tales obras o que se otorgara un aumento de plazo para su ejecución. Como puede apreciarse, en la especie, las aludidas bases contemplaron tanto la obligación del contratista en orden a ejecutar de manera total y oportuna las obras respectivas, como la posibilidad de poner término anticipado al contrato por las causales antes señaladas, de manera que la Municipalidad de La Granja, al constatar el retraso en la realización de las obras en las condiciones antes descritas, se ha encontrado habilitada para adoptar la medida en cuestión. En este contexto, no se advierte irregularidad en la actuación de dicho municipio en orden a poner término anticipado al contrato de que se trata, mediante la dictación del decreto N° 1.620, de 2012, el que se encuentra debidamente fundado. Por otra parte, en lo que respecta al resto de los reclamos que realiza el contratista, referidos a la falta de pago del Estado de Pago N° 1 -por no adjuntar al mismo toda la documentación exigida en el pliego de condiciones-, a la aplicación de las multas que indica, al porcentaje de avance de las obras que según el acto que puso término anticipado al convenio existía al adoptarse esa medida y al cobro de las boletas de garantía -por los incumplimientos de la empresa-, cabe manifestar que lo obrado por la Municipalidad de La Granja se ha ajustado a lo dispuesto en los puntos N°s. 9.1.2, 9.1.3, 9.5, párrafos tercero y cuarto, y 11.1 de las bases administrativas, por las que se rigió el concurso, por lo que no existen reparos que formular a esa entidad edilicia respecto de tales actuaciones. Finalmente, en cuanto a la solicitud del recurrente en el sentido de que esta Entidad de Control suspenda los efectos de la resolución en comento mientras se encontrare pendiente el presente pronunciamiento, es menester señalar que, acorde con el criterio contenido, entre otros, en el dictamen N° 34.105, de 2012, la ley N° 10.336 no habilita a esta Contraloría General para ordenar la suspensión de los actos administrativos, medida que sólo puede emanar de los distintos órganos de la Administración en el ejercicio de la facultad que les confiere el artículo 57 de la ley N° 19.880 -de Bases de los Procedimientos Administrativos que Rigen los Actos de los Órganos de la Administración del Estado-, cuando concurran las condiciones que establece esa disposición. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República